VwSen-580148/2/GF/Ta/Be

Linz, 19.11.2003

VwSen-580148/2/GF/Ta/Be Linz, am 19. November 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des A A-F, gegen den Bescheid des Bezirkhauptmannes von Vöcklabruck vom 28. Oktober 2003, Zl. SanRB01-189-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung gegen Spruchpunkt I. und II. wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Berufung gegen Spruchpunkt III. wird stattgegeben und die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren aufgehoben.

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Weiters wurde sein Ansuchen um Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Bw für die Eingabe eine Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bw im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Die vorgelegten Unterlagen hätten nicht als Qualifikationsnachweis anerkannt werden können, da eine direkte Abrechnung mit dem gesetzlichen Krankenversicherungsträger durch die vorgelegte Bestätigung nicht nachgewiesen werden konnte.

1.2. Gegen diesen ihm am 7. November 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 11. November 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Bw u.a. vor, er habe als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 (7) MMHmG als einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern eine Massagerechnung vorgelegt, aus der der Rückersatz durch die OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (im Folgenden: LKUF) ersichtlich sei. Dazu kämen Massagerechnungen an Klienten mit Rückerstattung von weiteren Krankenversicherungsträgern. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz.

Weiters wolle der Bw festhalten, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da seine Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen umfasse. Die so genannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen seiner früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht seiner bereits vorhandenen Ausbildung würde dies der Sachgerechtigkeit widersprechen und eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Außerdem sei die "Scheinaufschulung" kaum finanzierbar.

Darüber hinaus seien in gleich gelagerten Fällen Bewilligungen erteilt worden und somit sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Zl. SanRB01-189-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Vorweg wird festgehalten, dass das im erstinstanzlichen Verfahren vom Beschwerdeführer vorgelegte Zeugnis des Berufsförderungsinstitutes R, aus dem hervorgeht, dass er berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeister und Heilmasseur" zu führen, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet.

Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber hat sein Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern eine Bestätigung eines Mitgliedes der Beamten-Versicherungsanstalt (im Folgenden: BVA) vorgelegt, aus der hervorgeht, dass er Massagerechnungen des Bw mit der BVA rückverrechne, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzutun.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1.Oktober 1986 nachgewiesen, nicht jedoch eine selbständige Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw aber im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann sohin die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund "seiner Ausbildung und Fortbildung mit Praxis" ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat der Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein Dritter rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige widerrechtliche Genehmigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.

Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der vom Berufungswerber gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde abgewiesen, weil dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür - wie gezeigt - nicht vorgelegen sind.

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Stempelgebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Bezirksverwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 38,20 Euro (für die Berufung 17 Euro, für 7 Beilagen 25,20 Euro) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 6.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGHvom 26.7.2005, Zl.: 2005/11/0003-8