VwSen-280287/7/Kon/Fb

Linz, 24.02.1997

VwSen-280287/7/Kon/Fb Linz, am 24. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn Ing. L H, B, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16.8.1996, Ge96-72-1996-Fr, wegen Übertretung der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl.Nr. 340/1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß 1. der letzte Halbsatz des im Schuldspruch angeführten Tatvorwurfs zu Faktum 1) zu lauten hat: "... wenn eine dieser Sicherungsmaßnahmen durchgeführt ist."; 2. die verletzte Verwaltungsnorm (§ 44a Z2 VStG) zu lauten hat: "§ 48 Abs.2 und 7 BauV iVm § 130 Abs.5 Z1 ASchG"; 3. die Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat: "§ 130 Abs.5 (Einleitung) ASchG".

II. Der Berufungswerber hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 3.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden zu Faktum 1) ergangenen Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr Ing. L H, geb. am 3.2.1951, wohnhaft in B, K, hat es als gemäß § 9 Abs. 2 und 4 VStG 1991 bestellter verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften der Firma 'H GmbH' (Baumeistergewerbe im Standort P, N) zu vertreten, wie anläßlich einer Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde, daß am 25. April 1995 bei der Baustelle (Erdgasleitung) in S, N zwischen Nr.

10 bis 12 (vor Einmündung der D) die Arbeitnehmer B T, geb.

am 5.8.1940, und T E, geb. am 20.8.1973, in einem ca. 3 m langen, 1,5 m tiefen und 0,51 m breiten Künettenabschnitt mit dem Nachreinigen der Künettensohle und mit Nachgrabearbeiten für die Verlegung der Erdgasleitung beschäftigt waren, obwohl 1. die Wände dieser Künette weder abgeböscht noch verbaut waren und auch keine Bodenverfestigung erfolgt ist (Baugruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe dürfen nur betreten werden, wenn diese Sicherungsmaßnahmen durchgeführt sind!).

Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 48 Abs. 2 und 7; Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

zu 1. S 15.000,-- Geldstrafe, im UEF. 3 Tagen/Ersatzfreiheitsstrafe.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß der Beschuldigte in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG seiner Kontrollpflicht betreffend die Einhaltung der Bestimmungen der BauV nicht in ausreichendem Maß nachgekommen sei. Mit seiner Verantwortung sei es ihm nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.

In bezug auf die Strafzumessung hält die belangte Behörde fest, daß weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vorlägen. Die zu berücksichtigenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse stellten sich wie folgt dar: monatliches Nettoeinkommen von ca 30.000 S, Hälfteeigentum an einem Einfamilienhaus und für 2 Kinder sorgepflichtig. Der festgesetzte Strafbetrag erscheine angemessen und ausreichend dafür, eine entsprechende Präventionswirkung spürbar zu machen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und darin mit jeweils näherer Begründung 1. Verfahrensmängel, 2. mangelnde verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und 3. mangelhafte Feststellungen zum Tatvorwurf eingewandt.

In bezug auf die Strafe bemängelt der Beschuldigte, daß jeglicher Bezug zu den Bestimmungen des § 19 VStG fehle und die darin aufgestellten Grundsätze völlig außer Acht gelassen worden seien.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und einen ausreichend ermittelten und unter Beweis gestellten Sachverhalt vorgefunden. Der Beschuldigte ist dabei darauf hinzuweisen, daß sich keine Rechtswidrigkeit damit verbindet, wenn die belangte Behörde ihre Entscheidung auf die Ermittlungsergebnisse der seinerzeit als örtlich unzuständige Behörde eingeschrittenen Bezirkshauptmannschaft Freistadt stützt. So wurde der Beschuldigte bereits mit Erkenntnis des h Verwaltungssenates vom 10. Juni 1996, VwSen-280167/9/Kon/Fb (ergangen zum selben Tatvorwurf) darauf hingewiesen, daß auch eine örtlich unzuständige Strafbehörde taugliche Verfolgungshandlungen setzen kann.

Da in bezug auf das Vorliegen der objektiven Tatseite der Sachverhalt unstrittig ist, konnte die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat unterbleiben, zumal die Durchführung einer solchen in der vorliegenden Berufung auch nicht ausdrücklich beantragt wird.

Aufgrund der Akteneinsicht war vom unabhängigen Verwaltungssenat nachstehender Sachverhalt festzustellen:

Der Beschuldigte, Ing. L H, ist laut im Akt erliegender Bestellungsurkunde von der H GmbH in P am 7.3.1995 zum verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG bestellt worden. Sein sachlicher Zuständigkeitsbereich erstreckt sich auf die Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitsinspektionsgesetzes und auf die Einhaltung aller Arbeitnehmerschutzvorschriften.

Die gegenständliche Baustelle in S (Erdgasleitung) in der N zwischen den Häusern Nr. 10 bis 12 fällt laut der erwähnten Bestellungsurkunde in seinen räumlichen Zuständigkeitsbereich.

Dienstort des Beschuldigten in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Beauftragter ist P; er bekleidet im Unternehmen der genannten Gesellschaft die Stellung eines Bauleiters.

Die Bestellung des Beschuldigten zum verantwortlichen Beauftragten wurde durch Übersendung der Bestellungsurkunde an das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk (dort eingelangt am 10. März 1995) rechtswirksam.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten ist daher gegeben.

In bezug auf die angelastete Tat stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

Am 25. April 1995 wurde bei der Besichtigung der gegenständlichen Baustelle vom Organ der Arbeitsinspektion der dem Tatvorwurf zugrundeliegende Sachverhalt festgestellt. Aus der Aktenlage ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß es sich beim Boden der gegenständlichen Baustelle um schweren Felsen iSd § 50 Abs.1 Z4 BauV gehandelt hätte, sodaß allenfalls die Maßnahmen gemäß § 48 Abs.2 Z1 bis 3 BauV hätten unterbleiben können. So wurde insbesondere das Vorliegen von schwerem Felsen gegen den Tatvorwurf nicht eingewandt. Aus diesem Grund war es daher nicht erforderlich, in der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat darauf hinzuweisen, daß die Bodenbeschaffenheit nicht als schwerer Fels zu qualifizieren war. Ein solcher Einwand wird vom Beschuldigten auch in der vorliegenden Berufung nicht erhoben, sondern lediglich gerügt, daß die belangte Behörde im Zuge ihres Ermittlungsverfahrens keine Feststellungen über die Bodenbeschaffenheit getroffen hat. Dieser Rüge ist zunächst entgegenzuhalten, daß bei vorgelegenen schwerem Fels davon auszugehen ist, daß der Tatvorwurf unterblieben wäre. Vor allem hatte die belangte Behörde aber im Hinblick auf den Inhalt der Stellungnahme des Beschuldigten vom 7.7.1995 an die - wenngleich örtlich unzuständige - Bezirkshauptmannschaft Freistadt keinen Anlaß, diese Bodenbeschaffenheit überhaupt in Erwägung zu ziehen. Vielmehr gab der Beschuldigte in dieser Stellungnahme an, dem Polier ausdrücklich die Anordnung erteilt zu haben, parallel mit dem Aushub unbedingt die Pölzung durchzuführen. Diese Anordnung wäre bei Vorliegen von schwerem Fels zweifellos unterblieben, weiters hätte er auch nicht dafür Sorge tragen müssen, daß das notwendige Pölzungsmaterial zeitgerecht auf der Baustelle vorhanden gewesen wäre. Festzuhalten ist, daß der Beschuldigte weder im erstbehördlichen Verfahren noch in der Berufung gegen seine Bestrafung das Vorliegen von schwerem Fels eingewendet und hiefür Beweise angeboten hat. Aus diesem Grund sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat nicht veranlaßt, die vom Arbeitsinspektorat in der Anzeige festgestellte Notwendigkeit von Maßnahmen gemäß § 48 Abs.2 Z1 bis 3 BauV anzuzweifeln und ergänzende Feststellungen über die Bodenbeschaffenheit im Bereich der gegenständlichen Baustelle im Rahmen eines ergänzenden Beweisverfahrens anzuordnen. Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist schon aufgrund der Aktenlage als erwiesen zu erachten.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die bloße Erteilung von Weisungen zur Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften (im gegenständlichen Fall der BauV) nicht ausreicht, um von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit zu werden. Vielmehr bedarf es darüber hinaus einer wirksamen Kontrolle darüber, ob diese Anordnungen auch befolgt werden, wobei das Kontrollsystem vom Beschuldigten darzulegen ist.

Eine Kontrolle ist dabei nur dann als wirksam zu erachten, wenn sie über das stichprobenartige Ausmaß wesentlich hinausgeht (vgl VwGH vom 27.1.1995, 94/02/0381). Mit seinen Ausführungen in der Berufung vermag der Beschuldigte aber keineswegs das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft darzutun. Da sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als gegeben zu erachten ist, erfolgte der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

Was die ebenfalls vom Beschuldigten bekämpfte Strafhöhe betrifft, ist zunächst festzuhalten, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung durch die Strafbehörde eine Ermessensentscheidung darstellt, die unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die Behörde handelt demnach bei der Strafbemessung dann nicht rechtswidrig, wenn sie von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes (§ 19 VStG) Gebrauch macht.

Eine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung war vom unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht festzustellen, als die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten Berücksichtigung fanden, wie weiters die Strafzumessung auch in Ansehung des Schuld- und Unrechtsgehalts der Tat erfolgte. Insbesondere der Unrechtsgehalt der Tat war in Anbetracht der damit verbundenen Gefährdung der Gesundheit von Arbeitnehmern - sohin hochrangiger Rechtsgüter - beträchtlich. Als erschwerend ist auch zu werten, daß der Beschuldigte bereits wegen Übertretungen von Arbeitnehmerschutzvorschriften, so des § 61 Abs.5 AAV und des § 48 Abs.7 BauV, rechtskräftig bestraft wurde. Aufzuzeigen ist, daß die Begründung der belangten Behörde zur Strafhöhe insofern eine Widersprüchlichkeit enthält, als darin zunächst festgehalten wird, daß weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vorgefunden werden konnten, andererseits aber die Strafzumessung unter anderem nach Abwägung der erschwerenden und mildernden Umständen vorgenommen worden sei. Ungeachtet dieser Widersprüchlichkeit in der Begründung zur Strafhöhe war aber das festgesetzte Strafausmaß im Ergebnis dennoch zu bestätigen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Mag. Gallnbrunner