VwSen-230856/2/BMa/Be

Linz, 17.03.2004

 VwSen-230856/2/BMa/Be Linz, am 17. März 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des J N, geb., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. September 2003, Zl. 330159597, wegen Übertretung des Art. IX Abs. 1 Z3 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG) und § 9 VStG, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.

Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 45 Abs. 1 Z. 2, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GmbH. mit dem Sitz in L zu vertreten, dass die N GmbH. am 16.3.2003 um ca. 00.15 Uhr folgende Personen allein aufgrund ihrer nationalen Herkunft gehindert hat, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmte Dienstleistungen des von der N GmbH. betriebenen Gastgewerbebetriebes "E" in L, in Anspruch zu nehmen, indem diesen Personen das Konsumieren von Getränken in diesem Lokal verweigert wurde:

C M, T T, M Ö, I U, E A;

Das Konsumieren von Getränken im o.a. Lokal wurde diesen Personen verweigert, indem ihnen das Betreten des Lokals durch den bei der N GmbH. Beschäftigten Türsteher, E K, mit den Worten verweigert wurde, dass der Umgang mit Ausländern nicht gerne gesehen sei. Auf die Frage von Frau M, ob sie nicht in das Lokal eingelassen würden, weil sie Ausländer seien, antwortete Herr E K: "leider". Sie hatten dem Türsteher die Anweisung gegeben keine Türken, Albaner und Jugoslawen in das Lokal einzulassen (Sie haben konkret die Anweisung gegeben, bei Personen die dem Aussehen nach zu diesem Personenkreis zählen könnten, den Ausweis zu verlangen und wenn die Person einen türkischen, albanischen oder jugoslawischen Namen hat, den Eintritt zu verweigern.)

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

Art. IX Abs.1 Z.3 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG)

III. Strafausspruch:

Es wird über Sie eine Geldstrafe von € 500,-- im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden verhängt.

Rechtsgrundlage: Art. IX Abs.1 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG), §§ 9, 16 und 19 VStG.

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe, das sind € 50,- zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG."

2. Gegen dieses dem Bw am 17. September 2003 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende am 1. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, mehreren Jugendlichen, die im Rahmen des Projektes "AusländervertreterInnen Diskotour" versucht hätten verschiedene Lokale in Linz zu besuchen, sei von einem Türsteher der Eintritt in das Lokal "E" verweigert worden. Der Türsteher habe die Anweisung, keine Türken, Albaner und Jugoslawen in das Lokal zu lassen, vom Berufungswerber (im Folgenden: Bw) erhalten.

Auf Grund der glaubwürdigen Aussage der C M, der angeführten Personen und auch auf Grund der Angaben des Bw selbst, sei davon auszugehen, dass die im Spruch angeführten Personen mit der Begründung, dass sie ausländischer Herkunft seien, gehindert worden seien, Getränke zu konsumieren.

Das Lokal "E" würde von der N GmbH. (im Folgenden: Gesellschaft) betrieben. Anbieter der Dienstleistungen sei daher die Gesellschaft und nur die Gesellschaft könne die Dienstleistungen verweigern. Der Bw habe daher als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass die im Spruch angeführten Personen gehindert worden seien, im Lokal Getränke zu konsumieren. Das Betreten des Lokales zum Konsumieren von Getränken sei den Personen von den bei der Gesellschaft beschäftigten Türstehern verweigert worden. Dieser habe angegeben, der Umgang mit Ausländern sei nicht gerne gesehen, und auf die Frage von Frau M, ob sie nicht in das Lokal eingelassen würden, weil sie Ausländer seien, habe er geantwortet: "leider". Es sei daher davon auszugehen, dass die ausländische Herkunft das alleinige Motiv für die Eintrittsverweigerung gewesen sei.

Da das EGVG keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsehen würde, käme § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach fahrlässiges Verhalten genüge. Der Bw habe daher ein Ungehorsamsdelikt begangen und den Schuldentlastungsbeweis habe er nicht erbringen können.

Es sei ohne Belang, dass letztlich sein Motiv für die Weigerung der Dienstleistung die Vermeidung von Schwierigkeiten aus geschäftstaktischen Gründen sei. Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG stelle nämlich nicht auf ein subjektives Motiv, sondern auf einen objektiven Grund der Diskriminierung ab.

Im Zuge der Strafbemessung sei strafmildernd bzw. straferschwerend kein Umstand gewertet worden. Ferner sei die belangte Behörde davon ausgegangen, dass der Bw über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro verfüge.

2.2. Dagegen bringt der Vertreter des Bw u.a. vor, die Türsteher seiner Lokale hätten von ihm die Anweisung bekommen, Personen türkischer, albanischer oder jugoslawischer Abstammung nicht einzulassen. Mit Gästen aus diesen Ländern sei es immer wieder zu Ausschreitungen in seinen Lokalen gekommen. In diesem Zusammenhang werde vorgebracht, dass vor wenigen Monaten in einer nahe gelegenen Diskothek aufgrund offensichtlicher Probleme zwischen albanischen und jugoslawischen Staatsangehörigen ein Handgranatenanschlag verübt worden sei, bei dem zahlreiche Menschen verletzt worden seien. Es würden auch immer wieder Waffen, speziell Messer von den Türstehern gefunden und seine Anweisung diene generell dazu, seine Gäste zu schützen.

Nicht das Lokal E, welches von der N GmbH. betrieben werde, könne als Anbieter der Dienstleistungen des Gastgewerbebetriebes generell Dienstleistungen verweigern, sondern ausschließlich der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GmbH.

Das Betreten des Lokals zum Konsumieren von Getränken sei durch den bei der N GmbH. beschäftigten Türsteher verweigert worden. Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GmbH. habe die Verweigerung des Zutritts den oben genannten Personen nicht persönlich ausgesprochen. Dies bedeute aber, dass er gem. § 7 VStG allenfalls als Anstifter oder als Beihelfer verwaltungsstrafrechtlich zu belangen sei. Dies könne jedoch nur vorsätzlich geschehen und es gebe keine fahrlässige Anstiftung oder Beihilfe. Diesbezüglich habe die belangte Behörde keinerlei Ausführungen im Straferkenntnis getätigt.

Überdies gehe die belangte Behörde betreffend die Schuldfrage von einem Ungehorsamsdelikt aus. Dem sei jedoch entgegenzuhalten, dass bei einer Diskriminierung im Sinne des Art IX Abs.1 Z.3 das Motiv nachzuweisen sei, es handle sich hiebei um ein Erfolgsdelikt, welches nicht im Wege des § 9 Abs.1 VStG dem Firmenverantwortlichen zur Last gelegt werden dürfe, wenn ein Türsteher den Eintritt verweigere. Allenfalls wäre der Geschäftsführer als Beihelfer zu belangen, wobei ihm jedoch das Verschulden nachzuweisen sei.

Im gegenständlichen Fall habe die Nichtzulassung zum Lokal von türkischen, albanischen und jugoslawischen Staatsangehörigen nichts mit einer rassenfeindlichen Gesinnung des Lokalinhabers zu tun, sondern gründe auf Erfahrungen mit Gästen dieser Staatsangehörigkeit und auch auf dem Wunsch anderer Gäste wegen der Gewaltproblematik dieser Personengruppen.

Die Abweisung von den im Spruch angeführten Lokalbesuchern sei aufgrund der bereits gegebenen Vorfälle im Lokal des Bw sowie auch des Handgranatenanschlags in der benachbarten Diskothek im Rahmen des Hausrechts erfolgt. Es sei klar, dass vorweg nicht jedem türkischen, albanischen bzw. jugoslawischen Staatsbürger die befürchtete Gewaltbereitschaft vorgeworfen werde.

Die einlassbegehrenden Personen seien keinesfalls als schutzwürdig anzusehen, da diese vier Personen den gegenständlichen Vorfall geradezu provoziert hätten, damit der Einschreiter eine entsprechende Erklärung abgebe.

Es wird daher die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ 330159597 und festgestellt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen hinreichend geklärt erscheint.

3.2. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest:

Am 16. März 2003, um ca. 0.15 Uhr, versuchte C M mit T T, M Ö, I U und E A im Rahmen des Projektes "AusländervertreterInnen Diskotour" Einlass im Lokal "E" zu erhalten. Der Türsteher verweigerte den Eintritt. Die Eintrittsverweigerung war auf die ausländische Herkunft der angeführten Personen zurückzuführen.

Das Lokal E wird von der N GmbH. mit Sitz in F betrieben, deren verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr J N ist.

Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem erstbehördlichen Akt und blieben von den Parteienvertretern unbestritten.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Strafbar ist in erster Linie jene (natürliche) Person, die das im Tatbestand der Verbotsnorm umschriebene Verhalten setzt.

Im Verwaltungsrecht normierte Pflichten treffen auch juristische Personen. Da juristische Personen nicht verschuldensfähig sind, sieht § 9 VStG vor, dass für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen bestimmte Organe der juristischen Person verantwortlich sind. Nur soweit juristische Personen Adressaten von Verwaltungsstrafdrohungen sind, treten die in § 9 VStG vorgesehenen Organe an deren Stelle.

Welche Verhaltensweisen Dritter der juristischen Person zuzurechnen sind, richtet sich nach den Organisationsvorschriften der juristischen Person. Die Strafbarkeit des verantwortlichen Organs gründet sich darauf, dass dieses keine genügenden Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbestandes durch den unmittelbaren Täter zu unterbinden. § 9 VStG normiert somit ein spezifisches Unterlassungsdelikt. Die verantwortlichen Organe der juristischen Person sind verpflichtet die Einhaltung der die juristische Person treffenden Verwaltungsvorschriften mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln sicherzustellen. Strafbarkeit ist nur dann gegeben, wenn die Organe diese Pflicht verletzen und sie an der Pflichtverletzung ein Verschulden trifft.

4.2. Wie nachfolgend dargelegt, stellt Art. IX Abs. 1 Z 3 EGVG idF Art 2 Z 8 BGBl I Nr. 137/2001 (Euroumstellung) keine Norm dar, bei der eine juristische Person Normadressat sein kann.

Gemäß Art IX Z 1 Z 3 EGVG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 1090 Euro zu bestrafen,

wer Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft oder ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind.

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 438 BlgNR 14. GP (wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I² [1998], Anm 11 zu Art IX EGVG) ist der Straftatbestand nur dann erfüllt, wenn die Ungleichbehandlung (Benachteiligung) einer Person allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer Abstammung, ihrer nationalen oder ethischen Herkunft erfolgt. Das Motiv des Handelns müsse in der verpönten diskriminatorischen Haltung gelegen sein. Sofern andere Motive für eine bestimmte Handlung vorliegen, sei der Straftatbestand nicht erfüllt.

Im Kommentar von Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts⁶, 77, Anm 5 zu Art IX EGVG, wird ebenfalls betont, dass an diesem Straftatbestand das Motiv des Täters wesentlich sei, dass er nämlich eine Benachteiligung einer Person allein auf Grund der Rasse usw vornimmt bzw hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den öffentlichen Gebrauch bestimmt sind. Dieses besondere Motiv müsse dem Täter nachgewiesen werden.

4.3. Das entscheidende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates geht in Übereinstimmung mit den Materialien, dem zitierten Kommentar und der Spruchpraxis des Oö. Verwaltungssenates (vgl. VwSen-300533/2/SR/Ri davon aus,

"dass das Diskriminierungsverbot des Art IX Abs 1 Z 3 EGVG nach seiner legistischen Konstruktion nur vorsätzlich begangen werden kann. Das folgt schon aus dem finalen Charakter der nach dem Tatbestand verpönten Tätigkeit. Jemanden ungerechtfertigt benachteiligen oder daran hindern, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, kann man nur im Bewusstsein der Unsachlichkeit bzw mangelnden Rechtfertigung und mit entsprechendem Benachteiligungs- oder Behinderungsvorsatz. Darüber hinaus verlangt das Gesetz aber die Benachteiligung allein auf Grund persönlicher Eigenschaften oder Merkmale wie Rasse, Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft, religiöses Bekenntnis oder Behinderung. Wer einen anderen allein auf Grund einer oder mehrerer solcher Eigenschaften und/oder Merkmale behindern oder benachteiligen will, dem kommt es naturgemäß auch auf diesen Umstand an. Das bedeutet, der Täter muss insofern mit einem Benachteiligungs- bzw Behinderungsvorsatz im Stärkegrad der Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 StGB handeln. Denn absichtlich im Sinne dieser Begriffsbestimmung handelt, wem es darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt."

4.4. Unabhängig davon, dass die Behörde erster Instanz verkannt hat, dass es sich bei dem vorgeworfen Delikt um keine Normverletzung einer juristischen Person handelt, wurde weder der erforderliche Sachverhalt ermittelt noch der bekannt gewordene Sachverhalt dem Tatvorwurf zugrunde gelegt. Darüber hinaus entsprach der Spruch nicht den Erfordernissen des § 44a VStG. So wäre allenfalls - formal betrachtet - denkbar, dass der Bw als Anstifter zur Verantwortung gezogen hätte werden können. Dazu fehlen aber die erforderlichen Konkretisierungen ( vgl. VwGH 20.12.1995, 93/03/0166, 5.11.1997, 96/21/0752, 19.12.1997, 96/02/0594). Weiters ist die Behörde erster Instanz zu Unrecht von einem Fahrlässigkeitsdelikt ausgegangen. Im Übrigen hat die belangte Strafbehörde auch den oben dargelegten Deliktscharakter des Art IX Abs. 1 Z 3 EGVG nicht richtig erfasst. Sie geht zur subjektiven Tatseite anscheinend davon aus, dass das Motiv der rassischen Diskriminierung nicht nachgewiesen werden müsste, weil Art. IX Abs. 1 Z 3 EGVG nicht auf ein subjektives Motiv sondern auf einen objektiven Grund der Diskriminierung abstelle.

Auf die Unmöglichkeit einer Verletzung des Art. IX Abs.1 Z.3 EGVG iVm. § 9 VStG durch eine juristische Person hat der Oö. Verwaltungssenat bereits in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2001, Zl. VwSen-230791/9/Br/Bk hingewiesen.

4.5 Da der Bw die Tat nicht als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten GmbH zu vertreten hat, war das angefochten Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann