Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280395/8/SCHI/Km

Linz, 09.06.1998

VwSen-280395/8/SCHI/Km Linz, am 9. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Schieferer, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des Herrn G S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.7.1997, Ge96-213-1995/Ew, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ASchG bzw. der BauV, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) die verletzte Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z.2 VStG "§ 87 Abs.2 iVm §§ 7-10 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) BGBl.Nr. 340/1994 iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.5 Z.1 ASchG" und b) die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 130 Abs.5 Einleitungssatz ASchG" zu lauten haben.

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich daher auf 1.500 S; ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 9, 16, 19, 20 und 51 VStG; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.7.1997, Ge96-213-1995/Ew, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S Gesellschaft m.b.H. (Komplementär-Ges.m.b.H. zur Arbeitgeberin S Gesellschaft m.b.H. & Co.KG.), zu vertreten, daß auf der Baustelle S, Wohnanlage Objekt Nr. , am 27.6.1995, wie von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz anläßlich einer Überprüfung festgestellt wurde, der Arbeitnehmer F S, mit dem Anbringen eines Blechdaches auf der ca. 15ï‚° geneigten Dachfläche bei einer Traufenhöhe von ca. 12 m beschäftigt wurde, wobei der Arbeitnehmer nicht angeseilt war und keine geeigneten Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gegen den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten wie Dachfanggerüste oder Dachschutzblenden vorhanden waren, obwohl gemäß § 87 Abs.2 BauV bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20ï‚° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7-10 BauV vorhanden sein müssen. Der Berufungswerber habe deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 87 Abs.2 iVm §§ 7-10 der BauV iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.1 Z.19 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz BGBl.Nr. 450/1994 begangen, weshalb über ihn gemäß § 130 Abs.1 ASchG eine Geldstrafe von 25.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt wurde. Ferner wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Strafkostenbeitrages in Höhe von 10 % der verhängten Strafe (2.500 S) verpflichtet.

2. Dagegen hat der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 18.8.1997 rechtzeitig Berufung eingebracht, die am 6.10.1997 (unter Aktenanschluß) beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangt ist. Begründend wurde ausgeführt, daß der Berufungswerber seinerseits alles unternommen hätte, daß alle Sicherheitsvorschriften eingehalten worden wären. Die Firma S habe 1,5 Millionen Schilling für Sicherheitsmaßnahmen investiert, die allen Arbeitnehmern zur Verfügung stünden. Die Dienstnehmer seien schriftlich darauf hingewiesen worden und die Briefe von ihnen auch unterfertigt worden. Zum Beweis legte er hiefür entsprechende Kopien dieser unterschriebenen Aufforderungen zur Einhaltung der Sicherheitsvorschriften bei. Weiters führt der Berufungswerber zum Straferschwerungsgrund aus, es sei nicht berücksichtigt worden, daß der Spengler- und Dachdeckerbetrieb sechs bis siebenmal so groß sei wie beim Mitbewerber.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die zuständige Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

3.2. Gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG wurde die Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk in Linz zur Kenntnis gebracht; dieses gab mit Schreiben vom 22. Oktober 1997, Zl. 1160/77-9/97, eine Stellungnahme ab, in der darauf hingewiesen wurde, daß es als sehr positiv anzusehen sei, daß vom Berufungswerber für Sicherheitsmaßnahmen große Investitionen durchgeführt worden wären. Auch die schriftliche allgemeine Unterweisung sei als Teil eines Kontrollsystems anzusehen. Konkrete Anweisungen bezüglich dieser Baustelle seien jedoch nicht gegeben gewesen. Der Arbeitgeber sei grundsätzlich verpflichtet, im Betrieb einschließlich der auswärtigen Arbeitsstellen, ein solches Kontroll- und Überwachungssystem aufzubauen und solche zumutbaren Maßnahmen zu treffen, welche die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Dieses Kontrollsystem müsse insbesondere unabhängig von Dauer und Ort der Tätigkeiten funktionieren. Stichprobenartige Kontrollen und die Erteilung von Weisungen oder die Ausübung einer Oberaufsicht reichten jedenfalls nicht aus, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in allen vorhersehbaren Fällen sicherzustellen. Weiters könne auch die Schaffung eines aus mehreren Instanzen (Führungsebenen) bestehenden Kontrollsystems, wobei der jeweils übergeordnete den unmittelbar untergeordneten Verantwortungsträger auf die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften kontrolliere oder der Umstand, daß die Arbeit so eingeteilt oder vorbereitet werde, daß diese im Rahmen der Gesetze ausführbar gewesen wäre, noch nicht als Entlastungsbeweis für den Arbeitgeber im Sinn des § 5 Abs.2 VStG angesehen werden. Um von einem wirksamen Kontrollsystem, welches eine Entlastung des Arbeitgebers bewirke, sprechen zu können, müsse dieser glaubhaft machen können, daß er die Arbeitsbedingungen und Entlohnungsmethoden so gestaltet und solche disziplinäre Maßnahmen angedroht und durchgeführt habe, daß für die Arbeitnehmer kein Anreiz zur Verletzung der Arbeitnehmerschutzvorschriften gegeben wäre. Darüber hinaus habe der Arbeitgeber unabhängig von den vorgeschalteten Kontrollinstanzen als oberste Kontroll-Ebene stets selbst die erteilten Weisungen auf ihre Befolgung zu überwachen. Nur wenn der Arbeitgeber bzw. das Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG glaubhaft mache, daß ein Verstoß gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften durch einen Arbeitnehmer trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen, von ihm im einzelnen darzulegenden Systems (entsprechendes Kontrollsystem und Gestaltung der erforderlichen Arbeitsbedingungen und Entlohnungsmethoden) ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt sei, könne ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht zugerechnet werden. Derartige Maßnahmen habe der Berufungswerber weder behauptet noch glaubhaft gemacht, sodaß keine Maßnahmen nachgewiesen worden seien, die unter den voraussehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen erwarten lassen. Dieser Sorgfaltsmangel sei dem Berufungswerber anzulasten. Aufgrund der bereits getroffenen Maßnahmen werde aber einer Herabsetzung des Strafbetrages zugestimmt.

Mittels Schreiben vom 8.1.1998 wurde dem Berufungswerber diese Stellungnahme des Arbeitsinspektorates zur Kenntnis und mit dem Hinweis übermittelt, daß er sich hiezu bis 20. Februar 1998 äußern könne. Der Berufungswerber hat sich zu diesem Beweisergebnis nicht mehr näher geäußert. 3.3. Weil aufgrund der Akteneinsicht der entscheidungserhebliche Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und auch bereits im Verfahren erster Instanz zugrundegelegt wurde, weiters neue Sachverhaltsvorbringen in der Berufung nicht enthalten sind und sich die Berufung im wesentlichen lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung bezieht und überdies ausdrücklich eine mündliche Verhandlung nicht verlangt wurde, war die vorliegende Entscheidung im Sinn des § 51e VStG ohne öffentliche mündliche Verhandlung zu treffen.

4. Aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit den Berufungsvorbringen und der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates ist folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festzustellen:

Am 27.6.1995 wurde von einem Organ des Arbeitsinspektorates L (Ing. P D) im Zuge einer Überprüfung auf der Baustelle S, Wohnanlage Objekt Nr. , festgestellt, daß durch die Firma S Ges.m.b.H. & Co.KG., Dachdeckerei und Spenglerei in E, Dacharbeiten ausgeführt wurden. Insbesondere wurde der Arbeitnehmer F S, angetroffen, daß er mit dem Anbringen eines Blechdaches auf der ca. 15ï‚° geneigten Dachfläche bei einer Traufenhöhe von ca. 12 m beschäftigt war, wobei er weder angeseilt war noch geeignete Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gegen Absturz von Menschen, Materialien und Geräten wie Dachfanggerüste oder Dachschutzblenden vorhanden waren. Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S Gesellschaft m.b.H., sohin der Komplementär Ges.m.b.H. zur Arbeitgeberin S Gesellschaft m.b.H. und Co.KG.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 87 Abs.2 BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20ï‚° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7-10 vorhanden sein.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die BauV, BGBl.Nr. 340/1994, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafen von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

5.2. Das Vorliegen des objektiven Tatbestandes war - vergleiche oben Punkt 4. - als erwiesen anzunehmen. Ebenso ist unbestritten, daß der Bw die vorgeworfene Verwaltungsübertretung als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten hat. 5.3. Der Berufungswerber macht jedoch mangelndes Verschulden insofern geltend, indem er vorbringt, daß seinerseits alles unternommen worden wäre und daß alle Sicherheitsvorschriften eingehalten worden wären, wobei die Firma Staffelleitner 1,5 Millionen Schilling für Sicherheitsmaßnahmen investiert hätte, die allen Arbeitnehmern zur Verfügung stünden. Weiters seien die Dienstnehmer schriftlich auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften hingewiesen worden.

Hier ist der Bw zunächst auf § 5 Abs.1 VStG hinzuweisen. Danach genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Ungehorsamsdelikten ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und ist daher Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Dem Berufungswerber ist ein Entlastungsnachweis nach § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht gelungen. Der Bw hat nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge. Dazu gehört auch, daß er konkret vorbringt und unter Beweis stellt, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Entsprechende konkrete Maßnahmen wurden aber vom Bw nicht einmal behauptet.

Wenn der Bw darauf verweist, daß die Dienstnehmer schriftliche Dienstanweisungen betreffend Aufforderung zur Einhaltung der Sicherheitsvorschriften unterschrieben hätten, so ist dazu festzustellen, daß nach der ständigen Judikatur des VwGH die bloße Erteilung von Weisungen nicht geeignet ist, eine Entlastung herbeizuführen; vielmehr ist auch die Einhaltung der erteilten Weisungen zu kontrollieren und dies konkretisiert darzulegen (VwGH v. 23.4.1996, Zl. 96/04/0053). Schließlich reicht auch die - zugegebenermaßen sehr hohe Investition in Sicherheitsmaßnahmen - deshalb nicht aus, den Berufungswerber zu entschuldigen, weil nicht nur das Vorhandensein und die Anschaffung von Sicherheitseinrichtungen genügt, sondern diese auch verwendet werden müssen und dem Berufungswerber die Verpflichtung obliegt, die tatsächliche Verwendung der Schutzausrüstungen durch die Arbeitnehmer ständig zu kontrollieren oder hiefür ein entsprechendes Kontrollsystem aufzubauen. Da derartiges weder behauptet noch nachgewiesen wurde, war im gegenständlichen Fall vom Verschulden des Bw auszugehen. Entschuldigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Die belangte Behörde bewertet im Zuge ihres Strafbemessungsverfahrens den Unrechtsgehalt der Tat als sehr erheblich, wobei weiters mehrere einschlägige Vorstrafen als straferschwerend gewertet wurden. Es ist nun darauf hinzuweisen, daß die belangte Behörde gegen den Bw mit einem weiteren Straferkenntnis vom 12.9.1997 (Ge96-214-1995/Ew) wegen eines gleichgelagerten Deliktes eine Geldstrafe von (nur) 15.000 S Tatzeitpunkt: 13.6.1995) verhängt hat, obwohl dort sogar eine Dachneigung von 35ï‚° bei einer Traufenhöhe von 14 m gegeben war. Dazu kommt noch, daß aufgrund der Schöpfung der erwähnten Straferkenntnisse innerhalb eines kurzen Zeitraumes (28.7.1997 und 12.9.1997), auch von einer einheitlichen Anzahl von als erschwerend zu wertenden rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen, nämlich drei (und zwar Ge96/320/1992 vom 20.10.1993, Ge96/383/1993 vom 22.11.1993 und Ge96/220/1993 vom 1.2.1995) auszugehen war. Unter diesen Umständen und aufgrund der Äußerung des Arbeitsinspektorates, wonach einer Herabsetzung des Strafbetrages zugestimmt wird, war die verhängte Geldstrafe auf das gleiche Ausmaß wie das Straferkenntnis vom 12.9.1997 herabzusetzen. Um das Verhältnis der Ersatzfreiheitsstrafe zur herabgesetzten Geldstrafe zu wahren, mußte auch diese entsprechend reduziert werden. Hinsichtlich des vom Bw bemängelten "Straferschwerungsgrundes" (gemeint wohl: Milderungsgrund) wonach nicht berücksichtigt worden sei, daß sein Betrieb sechs bis siebenmal so groß sei wie beim Mitbewerber, ist darauf zu verweisen, daß die Betriebsgröße keinen Milderungsgrund darstellt. Die vom O.ö. Verwaltungssenat solcherart neu festgesetzte Strafe entspricht dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers und ist im übrigen erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten bzw. ihn zu entsprechenden Vorkehrungsmaßnahmen zu veranlassen. Die Strafe ist auch aus generalpräventiven Gründen, nämlich um auch andere Arbeitgeber von einer Tatbegehung abzuhalten, erforderlich. Schließlich ist noch anzuführen, daß weder ein Überwiegen von Milderungsgründen festzustellen war, noch in Anbetracht der Umstände die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gegeben war.

7. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG und der Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG in Ansehung des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG war aus folgenden Gründen vorzunehmen: Die Bestimmungen der BauV, BGBl.Nr. 340/1994, wurden noch aufgrund des "alten" ASchG, BGBl.Nr. 234/1972, erlassen; im Grunde der Bestimmung des § 118 Abs.3 ASchG, BGBl.Nr. 450/1994 ist die BauV als weitergeltende Verordnung nach diesem Bundesgesetz anzusehen. Es war daher der im Spruch zitierte § 130 Abs.1 Z19 ASchG durch § 130 Abs.5 Z1 ASchG zu ersetzen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber ein Beitrag zum Berufungsverfahren nicht aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten erster Instanz hingegen waren entsprechend zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt

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