VwSen-280436/8/Ur/Ri

Linz, 17.05.1999

VwSen-280436/8/Ur/Ri Linz, am 17. Mai 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des R M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J S, A P, Rplatz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V, Ge96-2513-1996, vom 13. 7. 1998 wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (AschG 1994) bzw der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), zu Recht erkannt:

I.Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.Der Berufungswerber hat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51, § 51e Abs.2 Z1 2.Alternative und § 51c 2. Satz VStG iVm § 118 Abs.3 ASchG iVm § 1 und § 2 Abs.1 BauV.

zu II.: § 65 und § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und damit gemäß § 9 VStG strafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der "N Baugesellschaft m.b.H.", mit Sitz in A P, Mstraße zu verantworten, daß laut Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 18. Aufsichtsbezirk vom 25.  6. 1996, ausgelöst durch eine Überprüfung der Baustelle F, Künette F, Hstraße bis durch das Gendarmeriepostenkommando F und das Arbeitsinspektorat V am 20. 6. 1996 festgestellt wurde, daß obige Künette, trotz Aufforderung durch das Arbeitsinspektorat für den 18. Aufsichtsbezirk vom 5. 6. 1996 die Mängel zu beheben, lediglich mit Kunststoffbändern und Scherengitter gegen Absturz von Personen gesichert war, obwohl die ordnungsgemäße Absicherung der Künette gemäß den Bestimmungen der BauV in Form einer Absturzsicherung, bestehend aus Brust-, Mittel- und Fußwehren hätte erfolgen müssen. Der Bw habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 130 Abs.1 Z15 und Z16 ASchG, BGBl.Nr. 450/1994 iVm § 7 Abs.1 und Abs.2 und § 8 BauV, BGBl.Nr. 340/1994, begangen. Gemäß § 130 Abs.1 Z15 und Z16 ASchG wurde daher über den Bw eine Geldstrafe von 30.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 300 Stunden) verhängt. Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages für das erstinstanzliche Strafverfahren in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.

Die erstinstanzliche Behörde gelangte nach Darlegung des Verfahrensganges unter Bezugnahme auf die von ihr angewendeten Strafnormen des § 130 Abs.1 Z15 und Z16 ASchG 1994 und unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 7 Abs.1 und Abs.2, § 8 Abs.1, 2, 3 und 4. BauV zu dem Ergebnis, den angezeigten Sachverhalt als erwiesen anzusehen, da dieser weder in der Rechtfertigung des Bw noch in dessen abschließender Stellungnahme bestritten worden sei. Zudem hätten Beamte des Arbeitsinspektorates anläßlich der Kontrollüberprüfung zur Beweissicherung die dem Akt beigeschlossenen Fotos angefertigt.

2. Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 5.8.1998 rechtzeitig Berufung erhoben und unter Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Strafverfahren einzustellen; in eventu die Geldstrafe herabzusetzen.

Begründend wurde ua sinngemäß dargelegt, es sei ausgeschlossen, daß bei der fortlaufenden Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat ein identes Künettenstück beanstandet worden sei, da an gegenständlicher Baustelle nicht kontinuierlich gearbeitet worden wäre. Demzufolge sei ein Teilstück der Künette aufgegraben, die Fernwärmeleitung hineingelegt und sodann wieder zugeschüttet worden. Am 20.6.1996 sei mit Sicherheit mehrere hundert Meter weitergearbeitet worden und die früheren Künetten bereits zugeschüttet gewesen. Da aus verkehrstechnischen Gründen die Baustelle rasch abgewickelt habe werden müssen sei es gänzlich unmöglich, daß das Künettenstück auf so lange Dauer offen gestanden habe. Es könne sich daher nur um ein Teilstück gehandelt haben, welches entweder gerade aufgegraben worden wäre oder vor dem Zuschütten gestanden habe. Es liege somit in der Natur der Sache, daß in diesen beiden kurzen Zeiträumen die erforderlichen Schutzeinrichtungen noch nicht angebracht gewesen bzw wieder entfernt worden seien, zumal beim Zuschütten aus arbeitstechnischen Gründen eine Entfernung der Absturzsicherung notwendig sei. Weiters rechtfertigte sich der Bw damit, er habe die verantwortlichen Bauleiter, Baupoliere und Vorarbeiter immer laufend angewiesen, die gesetzlichen Arbeitnehmerschutzbestimmungen einzuhalten und die Bauleiter angehalten, die entsprechenden Schutzvorschriften auf der Baustelle zu überwachen. Dies sei durch ein entsprechendes Kontrollsystem durch Überprüfung bzw Überwachung der Geschäftsführung und der Sicherheitsfachkräfte geschehen. Auch werde bei der Schulung der Arbeitnehmer immer auf die bestehenden Gefahren bei Baustellen und die Einhaltung der Schutzvorschriften hingewiesen, weshalb von den Verantwortlichen der Baustelle keine gravierende Mißachtung der BauV zu erwarten gewesen sei. So habe der verantwortliche Polier der Baustelle in F dem Bw versichert, daß nach der ersten Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat die am 4. 6. 1996 als nicht ausreichend erachtete Künettensicherung entsprechend den Anweisungen des Arbeitsinspektors durch ausreichende Sicherheitsvorkehrungen ersetzt worden sei. Der Bw rügte sodann, daß sowohl aus dem Spruch als auch der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit eine Konkretisierung eindeutig hervorgehe, welcher Sachverhalt konkret vorgeworfen worden sei. So sei der verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf der Bestimmung des § 130 Abs.1 Z15 und Z16 ASchG nicht nachvollziehbar und ergebe sich aus dem Straferkenntnis nicht zweifelsfrei, durch welche konkrete Handlung der

Bw gesetzliche Bestimmungen verletzt habe. Abschließend bekämpfte der Bw die Strafbemessung und verwies auch darauf, daß durch die begangene Übertretung keine nachteiligen Folgen eingetreten seien.

3. Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen wurde gegenständliche Berufung dem Arbeitsinspektorat für den 18. Aufsichtsbezirk zur Kenntnis gebracht. Dieses gab mit Schreiben vom 15. 9. 1998 eine Stellungnahme ab, in welcher ua darauf hingewiesen wurde, daß die Behebung der am 4. 6. 1996 festgestellten Mängel zwar schriftich mitgeteilt worden sei, jedoch die Kontrollerhebung am 20. 6. 1996 ergeben habe, daß zwischenzeitig keinerlei entsprechende Absicherung (durch Brust- und Mittelwehren) erfolgt sei. Dies würden die am 20.6.1996 angefertigten Fotos beweisen und könnte vom Postenkommandanten des GPK F bestätigt werden. Weiters werde bemerkt, daß am 15.4.1996 im Bereich G in F eine beim Arbeitsmarktservice V beschäftigte Mitarbeiterin in eine von der Firma N ausgehobene ca. 1 m tiefe Künette gestürzt sei und sich dabei verletzt habe. Auch in diesem Falle sei die Künette nur mangelhaft abgesichert gewesen, weswegen beim zuständigen Bezirksgericht Anzeige erstattet worden sei.

4. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war zur Entscheidung die zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates berufen.

Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 2. Alternative VStG entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Vorweg ist festzuhalten, daß die Rechtfertigung den Bw nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu befreien vermag, wenn er meint, die Bauleiter seien auf den Baustellen durch ein entsprechendes Kontrollsystem von der Geschäftsführung und Sicherheitsfachkräften überwacht worden bzw. habe der verantwortliche Polier den Austausch der mangelnden Sicherheitsvorkehrungen ohnehin dem Bw versichert.

Entscheidend hiefür ist ein wirksames Kontrollsystem, wobei dieses darzulegen ist (vgl. ua VwGH Erkenntnisse vom 27.1.1995, 94/02/0381 und vom 26.1.1996, 96/02/0005) Worin dies in concreto bestanden haben soll wird vom Bw ebensowenig dargelegt, wie wirksame Maßnahmen betreffend die dem Bw zumutbare Aufsicht und Überwachung der iSd § 4 BauV zu bestellenden geeigneten Aufsichtsperson. Die nicht fundierte Behauptung der Installierung eines entsprechenden Kontrollsystems bzw die Versicherung des Poliers, die Sicherheitsvorkehrungen seien entsprechend den Anweisungen des Arbeitsinspektors ersetzt worden, vermag ein Kontrollsystem nicht einmal im Ansatz aufzuzeigen.

Auch ist den Ausführungen des Bw nicht zu folgen, wenn er in Abrede stellt, daß es sich bei dem jeweils am 4. 6. und 20. 6. 1996 beanstandeten Künettenstück nicht um ein Identes gehandelt habe. Dies wird eindeutig durch die im Akt befindlichen Fotos, welche mit detaillierten Ortsangaben (Hausnumerierung) versehen sind, widerlegt.

5.2. Aus folgenden Gründen kommt der Berufung dennoch Berechtigung zu:

Gemäß § 1 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über Vorschriften zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sittlichkeit der Arbeitnehmer bei Ausführung von Bauarbeiten (Bauarbeiterschutzverordnung - BauV) gilt diese Verordnung für die Beschäftigung von Arbeitnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten aller Art.

Gemäß Abs.2 leg.cit. sind Bauarbeiten Arbeiten zur Herstellung, Instandhaltung, Sanierung, Reparatur, Änderung und Beseitigung von baulichen Anlagen aller Art, einschließlich der hiefür erforderlichen Vorbereitungs- und Abschlußarbeiten. Bauarbeiten sind insbesondere auch Zimmerer-, Dachdecker-, Glaser-, Maler-, Anstreicher-, Spengler-, Fliesenleger-, Estrich-, Isolierarbeiten und Gerüstbauarbeiten, Stahlbauarbeiten, Gas-, Wasser-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroinstallationsarbeiten, Sprengarbeiten, Abbrucharbeiten sowie Fassadenreinigungsarbeiten und Rauchfangkehrerarbeiten. Als Bauarbeiten gelten auch Erdarbeiten, wie Aufschüttungen, Auf- und Abgrabungen sowie die Herstellung von künstlichen Hohlräumen unterhalb der Erdoberfläche.

§ 2 Abs.1 leg.cit. bestimmt, daß Baustellen im Sinne dieser Verordnung jene Bereiche sind, in denen Arbeitnehmer Arbeiten nach § 1 Abs.2 durchführen.

Nach § 7 Abs.1 leg.cit. sind bei Absturzgefahr Absturzsicherungen (§ 8), Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen.

Gemäß § 7 Abs.2 leg.cit. liegt ua Absturzgefahr vor:

1.bei Öffnungen und Vertiefungen in Fuß- oder Erdboden, wie Schächten, Kanälen, Gruben, Gräben und Künetten,....

Gemäß § 8 Abs.1 sind geeignete Absturzsicherungen

1.tragsichere und unverschiebbare Abdeckungen von Öffnungen und Vertiefungen oder

2.Umwehrungen (Gelände) an denen Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel- und Fußwehren bestehen. .....

Aus dem Wortlaut der Bestimmungen des § 1 Abs.1 iVm § 2 Abs.1 BauV ist abzuleiten, daß Voraussetzung für einen Tatvorwurf einer mangelnden Absturzsicherung die Beschäftigung von Arbeitnehmern bei der Durchführung von Bauarbeiten an der Baustelle ist. Schutzadressaten der Bestimmungen der §§ 7, 8 und 9 BauV sind somit alle auf der Baustelle beschäftigten absturzgefährdeten Arbeitnehmer, die am Abstürzen bei der Durchführung von Bauarbeiten durch entsprechende Vorkehrungen gehindert werden sollen. Eine derartige Absturzgefahr könnte zB bei den unmittelbar neben der Künette mit Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmern gegeben sein. Der Unfallschutz der in der Künette beschäftigten Arbeitnehmer wird erstrangig durch geeignete Abböschungs- bzw Verbaumaßnahmen der Künette (vgl. §§ 50 ff BauV) erreicht. Eine allfällige abstrakte - von der Durchführung von Bauarbeiten losgelöste - mangelnde Absturzsicherung, die, wenn auch möglicherweise zum Sturz einer Passantin in die Künette führte, ist vom Schutz- und Regelungszweck der Bauarbeiterschutzverordnung - wie dies im übrigen auch aus der Bezeichnung der Norm erschließbar ist - nicht umfaßt.

Diesbezügich regelt § 90 StVO, daß nach Erteilung der behördlichen Bewilligung gemäß dessen Absatz 1 den Bauführer, der Arbeiten auf oder neben der Straße ausführt, die Verkehrsversicherungspflichten zur Kennzeichnung und Absicherung der Baustelle treffen. (vgl. Messiner, StVO10 , Manz S 1242 RZ 28).Es obliegt daher erstrangig ihm, die von der Behörde erteilten Auflagen gemäß § 90 Abs.3 StVO zu beachten (vgl. auch die Strafbestimmung des § 99 Abs.3 lit.j StVO). Ein diesbezüglicher Tatvorwurf wurde aber dem Bw nicht gemacht.

Gemäß § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Auch wenn die Absturzsicherungen nicht den Bestimmungen der BauV entsprochen haben sollten, erfolgte bei gegenständlicher Baustelle keine Wahrnehmung, daß - wie oben ausgeführt - Arbeitnehmer mit der Durchführung von Bauarbeiten beschäftigt waren, und die - als wesentliches Tatbestandselement - in den Tatvorwurf aufgenommen wurde. Auch aus den vorgelegten Fotos ist dies nicht erkennbar. Da im Spruch des Straferkenntnisses auch keine dahingehende Tatanlastung vorgenommen wurde, konnte auf Grund der Verjährungsbestimmungen dies im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt bzw eine zulässige Auswechslung der Tat nicht vorgenommen werden.

5.3. Abschließend sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat noch zu folgenden Anmerkungen veranlaßt:

Gemäß § 130 Abs.1 Einleitungssatz ASchG (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen .....

Nach § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Laut § 118 Abs.3 1. Satz ASchG (9. Abschnitt - Übergangsrecht und Aufhebung von Rechtsvorschriften - ) gilt die Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl.Nr.340/1994, BauV, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Da die Bestimmungen der BauV, BGBl.Nr. 340/1994, noch auf Grund des alten ASchG, BGBl.Nr. 234/1972, erlassen worden sind, auf Grund der Bestimmung des § 118 Abs.3 ASchG 1994 (neu) jedoch als Verordnung nach diesem Bundesgesetz weiter zu gelten haben, wären bei Tatbestandsmäßigkeit als Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG die Bestimmungen des § 130 Abs.5 Einleitungssatz ASchG und als verletzte Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG die jeweiligen einschlägigen Gebots- bzw Verbotsnormen der BauV iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.5 Z1 ASchG heranzuziehen gewesen (vgl. h Erk. vom 5.6.1998, VwSen-280398/Schi/Km).

Weiters hat die erstinstanzliche Behörde einen Tatbestand zwei verschiedenen Strafnormen (§ 130 Abs.1 Z15 und des § 130 Abs.1 Z16 ASch) unterstellt und für beide Deliktsfälle eine Gesamtstrafe von 30.000 S (Ersatzfreiheitheitsstrafe insgesamt 300 Stunden) verhängt, ohne den Tatbestand bzw die Strafen zu differenzieren.

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Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Berufungsvorbringen nicht einzugehen und konnte der Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Beschlagwortung

Schutz von Arbeitnehmern, BauV, Spruchformulierung