Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580186/2/Gf/Wü

Linz, 07.07.2005

 

 

VwSen-580186/2/Gf/Wü Linz, am 7. Juli 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des J B, vertreten durch RA Dr. K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 10. Mai 2005, Zl. SanRB01-47-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 10. Mai 2005,
Zl. SanRB01-47-2003, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass sich aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen ergebe, dass er das reglementierte Gewerbe der Massage seit dem Jahr 1993 auf Grund einer Nachsichtserteilung, d.h. ohne Absolvierung einer Befähigungsprüfung, ausübe.

Da von ihm kein Nachweis über die erfolgreiche Ablegung der Befähigungsprüfung erbracht worden sei und er sohin weder die Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Z. 1 noch jene des § 84 Abs. 2 Z. 3 des Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetzes, BGBl.Nr. I 169/2002, i.d.F. BGBl.Nr. I 141/2004 (im Folgenden: MMHmG), erfülle, komme für den Rechtsmittelwerber eine auf § 84
Abs. 7 MMHmG gestützte freiberufliche Ausübung der Tätigkeit des Heilmasseurs von vornherein nicht in Betracht.

1.2. Gegen diesen ihm am 11. Mai 2005 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 25. Mai 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG, wonach die Tätigkeit eines Heilmasseurs von einem gewerblichen Masseur auch ohne zusätzliche Aufschulung ausgeübt werden kann, nicht zwingend das Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder 2 MMHmG erfordere. Eine derartige Sichtweise würde nämlich zu dem gleichheitswidrigen Ergebnis führen, dass gewerbliche Masseure, die diese Tätigkeit auf Grund einer Nachsichtserteilung ausüben, bloß wegen des Nichtvorliegens einer Befähigungsprüfung schon von vornherein keine Möglichkeit hätten, ihre den ansonsten durch Aufschulungen vermittelten Kenntnissen und Fertigkeiten bereits gegebene gleichwertige Eignung nachzuweisen.

Da er inhaltlich tatsächlich über die erforderlichen Voraussetzungen verfüge und dies auch entsprechend belegt habe, wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie beantragt, seinem Ansuchen stattzugeben.

2. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat nach Einsichtnahme in den Akt der BH Freistadt zu Zl. SanRB01-47-2003 und - weil sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und ein entsprechender Parteienantrag nicht gestellt wurde -unter Abstandnahme einer öffentlichen Verhandlung gemäß § 67d Abs. 1 AVG erwogen:

2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" in § 84 Abs. 7 MMHmG i.d.F. BGBl.Nr. I 66/2003 als verfassungswidrig aufgehoben.

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof u.a. festgestellt, dass es unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes im Ergebnis sachlich nicht gerechtfertigt ist, gewerbliche Masseure, die zwar gleichwertige Kenntnisse und Berufserfahrungen erworben haben, jedoch keinen Vertrag eines Sozialversicherungsträgers erhalten konnten, von jeglicher anderer Art des Nachweises ihrer Fähigkeiten und damit aber auch von der Begünstigung der künftigen Berufsausübung ohne zusätzliche Aufschulung auszuschließen. Durch den Entfall dieser Wortfolge ist eine qualifizierte Leistungserbringung aber weiterhin dadurch sichergestellt, dass die in § 84 Abs. 7 MMHmG in der nunmehrigen Fassung geregelte Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufschulung weiterhin an das Vorliegen der in § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG normierten allgemeinen Voraussetzungen geknüpft ist.

2.2. Im Allgemeinen ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und der Berufsausweis vorzulegen sind. Als Qualifikationsnachweis gilt nach § 36 Z. 4 i.V.m. § 38 und § 54 Abs. 2 MMHmG (nur) das Zeugnis über die kommissionelle Abschlussprüfung.

Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (d.i. der 1. April 2003) als gewerbliche Masseure tätigen Personen legt § 84 MMHmG im Wege einer Sonderregelung für diese Personengruppe fest, dass jene - zwecks Erlangung des Qualifikationsnachweises - berechtigt sind, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine gegenüber dem allgemeinen Ausbildungsweg verkürzte Aufschulung (§ 84 Abs. 3 MMHmG: theoretische Ausbildung in der Dauer von 360 Stunden; praktische Ausbildung in der Dauer von 80 Stunden; kommissionelle Abschlussprüfung; vgl. demgegenüber 800 [720/80) Stunden gemäß § 52 MMHmG) zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren, wenn sie zu diesem Stichtag die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe auch tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben (§ 84 Abs. 1 MMHmG). Analoges gilt für - vergleichsweise minder qualifizierte - Personen, die vor dem Inkrafttreten des MMHmG das Gewerbe der Massage (lediglich) tatsächlich und regelmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, die Befähigung hiefür aber ohne entsprechende Prüfung (z.B. im Wege einer Nachsichtserteilung) erlangt haben und diese Befähigungsprüfung im Nachhinein bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich absolvieren (§ 84 Abs. 2 MMHmG).

2.3. Unter dem Aspekt, dass ein tragender Grund für die unter 2.1. referierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auch der Aspekt war, dass grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Regelung bestehen, durch die im Zusammenhang mit neuen gesetzlichen Anforderungen, die an eine Berechtigung zur Ausübung eines bestimmten Berufes gestellt werden, im Übergangsrecht Sonderregelungen für Personen geschaffen werden, von denen der Gesetzgeber mit Grund annehmen kann, dass sie schon bisher über hinreichende, den neuen gesetzlichen Anforderungen im Wesentlichen entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, kann der Oö. Verwaltungssenat aber die gleichheitsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers nicht teilen: Denn es erscheint grundsätzlich nicht als unsachlich bzw. den ihm eingeräumten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschreitend, wenn der Gesetzgeber mit dem Ziel einer künftigen Anhebung des Ausbildungsstandards der hier in Rede stehenden Berufsgruppe nur jenen gewerblichen Masseuren, die als Mindestqualifikation eine Befähigungsprüfung nachweisen können, die Möglichkeit einer verkürzten Aufschulung einräumt, während die gewerblichen Masseure ansonsten - so sie nicht die Befähigungsprüfung nachträglich ablegen - eine "Regel"-Aufschulung als Zusatzausbildung in Kauf nehmen müssen, um darüber hinaus auch als Heilmasseur freiberuflich tätig sein zu können.

2.4. Von der verfassungsmäßigen Unbedenklichkeit der Regelung, dass der Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG nur dann zulässig ist, wenn der Bewilligungswerber entweder die Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Z. 1 MMHmG oder jene des § 84 Abs. 2 Z. 3 MMHmG erfüllt (Befähigungsprüfung als Mindestqualifikation), sowie davon ausgehend, dass der Rechtsmittelwerber selbst eingesteht, über einen derartigen Nachweis nicht zu verfügen, hat ihm die belangte Behörde daher die freiberufliche Tätigkeit der Heilmasseur mit dem angefochtenen Bescheid im Ergebnis zu Recht untersagt.

3. Die dagegen erhobene Berufung war sohin gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerdegegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VfGH vom 27.09.2005, Zl.: B956/05-3

Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 25.04.2006, Zl.: 2005/11/0197-9

  

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