VwSen-280472/23/Gu/Pr

Linz, 21.10.1999

VwSen-280472/23/Gu/Pr Linz, am 21. Oktober 1999

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Ing. A. M., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. A. W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 22.6.1999, Ge96-125-1999, wegen Übertretungen des KJBG, nach der am 7.10.1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Die Geldstrafen zu den Fakten 5, 6 und 7 werden auf je 2.000,00 Schilling (entspricht  145,35 Euro), die diesbezüglichen Ersatzfreiheitsstrafen auf je 24 Stunden herabgesetzt.

Die Geldstrafe zu Faktum 8 wird auf 5.000,00 Schilling (entspricht  363,36 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt.

Die erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeiträge zu den Fakten 5 bis 8 werden auf in Summe 1.100,00 Schilling (entspricht  79,94 Euro) herabgesetzt.

Diesbezüglich entfallen gemäß § 65 VStG Pflichten zur Leistung von Kostenbeiträgen für das Berufungsverfahren.

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19 VStG, § 1 Abs.1, §§ 11 Abs.1 und Abs.3 iVm § 12 Abs.3 KJBG, § 16 Abs.1 Z2, § 17 Abs.1 iVm Abs.2 KJBG, § 30 KJBG.

Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der Gastronomie-, Vermietungs- und BetreibergesmbH. mit dem Sitz in A., in diesem Gastgewerbebetrieb nachangeführte Jugendliche entgegen den Bestimmungen des Bundesgesetzes für die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen 1987 idgF (KJBG) beschäftigt zu haben und zwar

1. Den Jugendlichen F. A. in der Woche vom 14. - 20.12.1998 entgegen der zulässigen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden mit 51 Stunden und 5 Minuten;
2. denselben Jugendlichen entgegen der zulässigen Tagesarbeitszeit von 9 Stunden (im Falle der Durchführung von Vor- und Abschlussarbeiten von 9 1/2 Stunden):

am 21.11.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 10 Stunden 50 Minuten,

am 15.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 11 Stunden 40 Minuten und

am 18.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 13 Stunden 7 Minuten und

am 23.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 12 Stunden.

3. Weiters wurde ihm vorgeworfen, die Jugendliche G. M. entgegen der zulässigen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden in der Woche vom 14. - 20.12.1998 mit einer Wochenarbeitszeit von 45 Stunden 30 Minuten beschäftigt zu haben;
4. wurde ihm zur Last gelegt, diese Jugendliche entgegen der zulässigen Tagesarbeitszeit

am 18.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 11 Stunden 30 Minuten und

am 31.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 11 Stunden beschäftigt zu haben;

5. wurde ihm vorgeworfen, die Jugendliche J. M. entgegen der zulässigen Wochenarbeitszeit in den Wochen vom 16. - 22.11.1998 mit einer Wochenarbeitszeit von 50 Stunden 21 Minuten und in der Woche vom 14. - 20.12.1998 mit einer Wochenarbeitszeit von 56 Stunden beschäftigt zu haben.
6. Dem Rechtsmittelwerber wurde ferner angelastet, die Jugendliche J. M. entgegen der zulässigen Tagesarbeitszeit

am 4.11.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 11 Stunden,

am 11.11.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 12 Stunden 50 Minuten,

am 18.11.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 14 Stunden 14 Minuten,

am 20.11.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 11 Stunden 35 Minuten,

am 15.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 12 Stunden,

am 18.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 16 Stunden 30 Minuten,

am 29.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 13 Stunden,

am 31.12.1998 mit einer Tagesarbeitszeit von 12 Stunden und

am 2.1.1999 mit einer Tagesarbeitszeit von 10 Stunden 30 Minuten

beschäftigt zu haben.

7. Außerdem wurde dem Rechtsmittelwerber vorgeworfen, der Jugendlichen J. M. nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit an nachangeführten Tagen keine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 12 Stunden gewährt zu haben. Die Ruhezeit betrug nach dem Arbeitsende

vom 4.11.1998 zum Arbeitsbeginn am 5.11.1998 8 Stunden 43 Minuten,

vom 18.11.1998 auf 19.11.1998 9 Stunden 11 Minuten,

vom 21.11.1998 auf 22.11.1998 7 Stunden 10 Minuten,

vom 28.11.1998 auf 29.11.1998 7 Stunden 07 Minuten,

vom 02.01.1999 auf 03.01.1999 7 Stunden 30 Minuten,

vom 09.01.1999 auf 10.01.1999 8 Stunden 30 Minuten,

vom 16.01.1999 auf 17.01.1999 8 Stunden 30 Minuten.

8. Schließlich wurde dem Rechtsmittelwerber angelastet, die Jugendliche J. M., zur Nachtzeit nach 22.00 Uhr beschäftigt zu haben und zwar

am 04.11.1998 bis 00.57 Uhr des folgenden Tages,

am 13.11.1998 bis 00.30 Uhr des folgenden Tages,

am 18.11.1998 bis 23.30 Uhr,

am 20.11.1998 bis 01.09 Uhr des folgenden Tages,

am 21.11.1998 bis 01.30 Uhr des folgenden Tages,

am 28.11.1998 bis 01.38 Uhr des folgenden Tages,

am 18.12.1998 bis 05.30 Uhr des folgenden Tages,

am 19.12.1998 bis 04.00 Uhr des folgenden Tages,

am 23.12.1998 bis 02.15 Uhr des folgenden Tages,

am 29.12.1998 bis 23.00 Uhr,

am 31.12.1998 bis 02.00 Uhr des folgenden Tages,

am 02.01.1999 bis 01.30 Uhr des folgenden Tages,

am 08.01.1999 bis 23.15 Uhr,

am 09.01.1999 bis 02.30 Uhr des folgenden Tages und

am 16.01.1999 bis 02.30 Uhr des folgenden Tages.

Wegen Verletzung jeweils des § 30 KJBG und zwar iVm § 11 Abs.1 und § 12 Abs.3 bezogen auf die Fälle 1, 3 und 5 und wegen Verletzung des § 30 KJBG iVm § 11 Abs.3 und § 12 Abs.3 KJBG bezüglich der Fakten 2, 4 und 6 und zu Faktum 7 wegen Verletzung des § 30 iVm § 16 Abs.1 Z2 KJBG sowie schließlich zu Faktum 8 wegen Verletzung des § 30 iVm § 17 Abs.1 und Abs.2 KJBG wurden ihm deswegen Geldstrafen, welche in Summe 36.000 S ergeben und Ersatzfreiheitsstrafen, welche in Summe 432 Stunden ergeben, auferlegt und 10 %ige Verfahrenskostenbeiträge für das erstinstanzliche Verfahren zur Zahlung vorgeschrieben.

Die erste Instanz gründet ihr Straferkenntnis auf die Auswertung der Arbeitszeitaufzeichnungen der vorangeführten Jugendlichen durch das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk.

In seiner vom rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Berufung gesteht der Rechtsmittelwerber bezüglich der Jugendlichen F. A. und G. M. die Beschäftigung über die höchstzulässige Wochenarbeitszeit bzw. Tagesarbeitszeit zu, reklamiert jedoch, dass den Jugendlichen Mittagspausen je mit einer halben Stunde gewährt worden seien, welche zu berücksichtigen seien.

In der mündlichen Verhandlung führt er dazu weiter aus, dass diese Mittagspausen tatsächlich und zwar zu Zeiten je nach Arbeitsanfall für die Einnahme des Essens gewährt worden seien.

Unter Berücksichtigung der täglichen Mittagspausen hätten sich kürzere Beschäftigungszeiten der beiden Jugendlichen ergeben und sei daher das Strafausmaß in angemessener und entsprechender Weise zu verringern.

Hinsichtlich der Jugendlichen J. M. führt der Rechtsmittelwerber aus, dass es sich hiebei um seine Tochter gehandelt habe, die sich öfter im Gastlokal "H.", dem Ort ihrer Beschäftigung, aufgehalten habe, ohne einer Arbeitsleistung nachzugehen. Die Tochter habe sohin auch ihre Freizeit am Arbeitsplatz verbracht, in dem sie sich zu anderen Gästen gesetzt und sich mit diesen unterhalten habe. Bei den bezüglich seiner Tochter zusätzlich zu den Formblättern und Stechkarten geführten Aufzeichnungen für den Zeitraum 18.12.1998 - 2.1.1999, welche als "meine richtigen Arbeitszeiten" bezeichnet wurden, habe es sich um solche Aufenthalte, die keine Beschäftigung dargestellt hätten, gehandelt. Im Ergebnis seien von J. M. weder die Tagesarbeitszeit noch die Wochenarbeitszeiten überschritten worden. Die Wertung der ersten Instanz, dass sie das Zusammensitzen mit Gästen als Beschäftigung bzw. Arbeitszeit gewertet habe, sei rechtlich verfehlt.

Aus diesem Grunde beantragt der Rechtsmittelwerber bezüglich der Jugendlichen F. und Grabenschweiger die Herabsetzung der Strafe und bezüglich aller Fakten, welche J. M. betreffen, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Aufgrund der Berufung wurde am 7.10.1999 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Rechtsmittelwerbers und seines Vertreters, sowie des Vertreters der ersten Instanz und eines Vertreters des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk durchgeführt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Rechtsmittelwerber vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurden die Zeugen J. M., A. M., E. T., J. T. und K. Sch. vernommen sowie die im Akt erliegenden Ablichtungen der Arbeitszeitaufzeichnungen betreffend die Jugendlichen F., G. und M. zur Erörterung gestellt.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebene Lebenssachverhalt als verwirklicht festgestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung dargetan, dass er seinerzeit im Innenverhältnis den als gewerberechtlichen Geschäftsführer eingesetzten Herrn R. mit der Aufsicht über das Personal betraut habe und diesen auch beauftragt hatte, die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften auch im Rahmen des Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungsgesetzes wahrzunehmen.

Er habe sich in den Räumlichkeiten des Gastgewerbebetriebes ca. jeden zweiten Tag für etwa zwei Stunden aufgehalten. Er sei überrascht gewesen, dass es zu massiver Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat gekommen sei. In die Arbeitszeitaufzeichnungen habe er nicht Einsicht genommen. Diese seien nach Auswertung von einer kundigen Dame an ein Steuerbüro zur Abrechnung weitergereicht worden.

Bezüglich seiner Tochter J. M. habe er ein "gentlemen agreement" getroffen, indem ihr neben dem relativ geringen Grundgehalt für die Serviertätigkeiten für den weiteren Aufenthalt im Betrieb und die daraus resultierenden Stunden eine großzügige Vergütung gewährt werde, weil ihre persönliche Anwesenheit als Haustochter als Repräsentation von den Gästen geschätzt werde.

Allen Jugendlichen sei zu Zeiten, wie der Geschäftsgang es ermöglichte, die erforderliche Zeit für das als Naturalbezug im Dienstvertrag vereinbarte Mittagessen gewährt worden.

Die Rechtfertigungsangaben des Rechtsmittelwerbers, welche von den vernommenen Zeugen bestätigt wurden, werden vom Oö. Verwaltungssenat als dem Wahrheitsgehalt entsprechend und nachvollziehbar angesehen.

Dennoch vermochte dies keine Änderung der rechtlichen Würdigung der Schuldsprüche, wie sie von der ersten Instanz gefällt wurden, herbeizuführen und zwar aus folgenden rechtlichen Erwägungen:

Nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. E. 91/19/0134 vom 28.10.1993) gelten grundsätzlich für den Arbeitgeber die Pflichten zur Führung von Aufzeichnungen über die Arbeitszeiten und es kann sich der Arbeitgeber in der Regel nicht als beschwert erachten, wenn die Behörden von der Richtigkeit der dem Arbeitsinspektor vorgewiesenen Aufzeichnungen ausgehen. Behauptet der Arbeitgeber die Unrichtigkeit der Aufzeichnungen, so trifft ihn im Verfahren eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Er hat in einem solchen Fall detailliert darzutun, aus welchen Gründen, in welchen Punkten und in welchem Ausmaß seine Aufzeichnungen unrichtig sind. Diese Verpflichtungen sind dann nicht erfüllt, wenn die im Verwaltungsstrafverfahren erstatteten Vorbringen nicht entnehmen lassen, welchen Arbeitnehmern an welchen Tagen und zu welchen Zeiten abweichend von den Aufzeichnungen Ruhepausen gewährt wurden. Es war daher schon deshalb nicht rechtswidrig, wenn die erste Instanz von der Richtigkeit der dem Arbeitsinspektor vorgewiesenen Aufzeichnungen, ausgegangen ist. Im übrigen vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass nicht zur Arbeitszeit gehörende Ruhepausen Zeiten sind, die der Erholung des Arbeitnehmers dienen. Sie müssen im voraus, spätestens bei ihrem Beginn umfangmäßig feststehen. Ferner muss der Arbeitnehmer von Arbeit und Arbeitsbereitschaft befreit sein. Bei einer "Essenspause" von mindestens 30 Minuten handelt es sich demnach um keine Ruhepause im Sinne der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen, weil die Nahrungsaufnahme am Arbeitsplatz während einer Arbeitsunterbrechung keine Ruhepause darstellt.

Der Oö. Verwaltungssenat sieht keinen Umstand gegeben, von dieser Rechtsansicht abzuweichen.

Das diesbezüglich zur Entlastung und einen geringeren Unrechtsgehalt reklamierende Vorbringen des Beschuldigten konnte daher keine Einschränkung der Beschäftigungszeiten hinsichtlich einer allfälligen Berücksichtigung von Essenseinnahmezeiten aller drei betroffenen Jugendlichen bilden.

Auch was die im übrigen als Repräsentationszeiten benannten Zeiten des Aufenthaltes im Gastgewerbebetrieb von J. M. anlangt, konnte der von der ersten Instanz als "Beschäftigung" getroffenen Qualifikation keine Rechtswidrigkeit unterlegt werden.

Gemäß § 1 Abs.1 KJBG gilt dieses Gesetz für die Beschäftigung von Kindern mit Arbeiten jeder Art und von Jugendlichen, die in einem Dienstverhältnis, einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen.

Dass J. M. grundsätzlich in einem Dienstverhältnis zu der vom Rechtsmittelwerber vertretenen Gastronomie Vermietungs- und BetreibergesmbH. mit dem Sitz in A. stand, ist nicht bestritten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.4.1996, Zl. 96/02/0137, aufbauend auf die ständige Rechtsprechung dargetan hat, ist der Begriff "Dienstverhältnis" im § 1 Abs.1 KJBG im Hinblick auf das durch dieses Gesetz geschützte Rechtsgut, nämlich die Gesundheit der Jugendlichen weit auszulegen. Ein Dienstverhältnis im Sinne des KJBG liegt auch dann vor, wenn die Jugendlichen die Tätigkeit jederzeit beenden können und an keine festen Arbeitszeiten gebunden sind.

Im Sinne dieses Schutzgedankens stellte daher die "Repräsentation" im Betrieb - obgleich keine gewöhnliche Arbeit im Service oder Kochdienst eines Gastgewerbes - eine Beschäftigung dar; sie wurde vom Dienstgeber erwartet, tatsächlich erfüllt und auch gesondert entlohnt. Für Gastgewerbebetriebe der hohen Stufe stellt diese Art der Verwendung in der Gästebetreuung eine anspruchsvolle Beschäftigung dar. Aufgrund der Vertragsfreiheit zählen auch mündliche Vereinbarungen.

In der Gesamtbetrachtung zählten daher auch die als sogenannte Repräsentanz im Betrieb verbrachten Zeiten zur Arbeitszeit und waren bezüglich der im Straferkenntnis aufgelisteten Beschäftigungszeiten anhand der vorliegenden Aufzeichnungen keine Einschränkungen vorzunehmen. Insoferne waren die objektiven Tatseiten der angelasteten Delikte allesamt erfüllt.

Was die subjektive Tatseite anlangt, so ist dem Rechtsmittelwerber unter dem Blickwinkel des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen, jegliche Fahrlässigkeit von seinen Schultern zu nehmen.

Wenngleich ein handelsrechtlicher Geschäftsführer, der in mehreren Sparten tätig ist, sich zur Bewältigung des geschäftlichen Lebens und aller der dabei zu berücksichtigenden Wirtschafts- und Rechtsbereiche, Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen heranziehen kann (und bei der Fülle der Aufgaben regelmäßig auch dazu gezwungen ist) so hinterließ der Rechtsmittelwerber aufgrund des Umstandes, dass er den im Innenverhältnis mit der Überwachung der Arbeitszeiten der Jugendlichen betrauten gewerberechtlichen Geschäftsführer auch nach einer früher erteilten Ermahnung hin in der Folge nicht kontrollierte, eine Lücke im Kontrollnetz, über die ihn auch seine spätere glaubhaft dargetane Einsicht nicht hinweghelfen konnte.

Aufgrund der Blankettstrafnorm des § 30 KJBG ist, wer diesem Bundesgesetz zuwider handelt sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 1.000 S bis 15.000 S im Wiederholungsfall von 3.000 S bis 30.000 S oder mit Arrest von 3 Tagen bis zu 6 Wochen zu bestrafen. Beide Strafen können auch nebeneinander verhängt werden.

Ein anderes strengeres Gesetz ist nicht evident.

Gemäß § 11 Abs.1 KJBG darf die tägliche Arbeitszeit der Jugendlichen 8 Stunden, ihre Wochenarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird.

Gemäß § 11 Abs.2 leg.cit. kann die zulässige Wochenarbeitszeit zur Erreichung einer längeren Freizeit, die mit der Wochenfreizeit zusammenhängen muss, abweichend von der nach Abs.1 zulässigen täglichen Arbeitszeit verteilt werden. Weiters kann durch Kollektivvertrag zugelassen werden, dass die nach Abs.1 zulässige Wochenarbeitszeit auf die Werktage abweichend von der nach Abs.1 zulässigen täglichen Arbeitszeit aufgeteilt wird.

Gemäß § 11 Abs.3 KJBG darf die Tagesarbeitszeit bei Verteilung der Arbeitszeit nach Abs.2 bis 2b 9 Stunden und die Arbeitszeit in den einzelnen Wochen des Durchrechnungs- bzw. Einarbeitungszeitraumes 45 Stunden nicht überschreiten.

Gemäß § 12 Abs.1 KJBG ist, wenn Jugendliche zu Vor- und Abschlussarbeiten herangezogen werden, die auf diese Arbeiten entfallende Zeit grundsätzlich durch frühere Beendigung, bzw. späteren Beginn der eigentlichen Betriebsarbeit entsprechend auszugleichen. Der Ausgleich ist tunlichst in der gleichen, spätestens in der folgenden Kalenderwoche durchzuführen.

Gemäß § 12 Abs.2 leg.cit. darf, wenn zwingende betriebliche Gründe es erfordern, zwecks Durchführung von Vor- und Abschlussarbeiten die nach § 11 zulässige Dauer der Arbeitszeit für Jugendliche über 16 Jahre um eine halbe Stunde täglich in folgenden Fällen ausgedehnt werden.

1. Bei Arbeiten zur Reinigung und Instandhaltung, soweit sich diese Arbeiten während des regelmäßigen Betriebes nicht ohne Unterbrechung und erhebliche Störung ausführen lassen;
2. bei Arbeiten, von denen die Wiederaufnahme oder Aufrechterhaltung des vollen Betriebes arbeitstechnisch abhängt;
3. bei Arbeiten zur abschließenden Kundenbedienung einschließlich der damit zusammenhängenden notwendigen Aufräumungsarbeiten.

Gemäß § 12 Abs.3 KJBG darf die Dauer der Mehrarbeitsleistung nach Abs.2 insgesamt 3 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Die sich aus Abs.2 und § 11 ergebende tägliche Arbeitszeit darf keinesfalls neuneinhalb Stunden überschreiten.

Gemäß § 16 Abs.1 Z2 KJBG ist den Jugendlichen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 12 Stunden zu gewähren.

Gemäß § 17 Abs.1 leg.cit. dürfen Jugendliche in der Nachtzeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr nicht beschäftigt werden.

Gemäß § 17 Abs.2 leg.cit. dürfen jedoch im Gastgewerbe Jugendliche über 16 Jahre bis 22.00 Uhr beschäftigt werden.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, bei der Gastronomie-, Vermietungs- und BetreibergesmbH. mit dem Sitz in A. handelt es sich um eine solche, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht bestellt.

Besondere Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortung kennt das KJBG nicht. Aus diesem Grunde fiel die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die als Arbeitgeberin fungierende juristische Person an den zur Außenvertretung berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführer - den Beschuldigten - welche Funktion er lt. dem im Akt erliegenden Auszug aus dem Firmenbuch bekleidet.

Da, wie oben näher dargelegt, die Beschäftigung der drei Jugendlichen in der vom Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher beschriebenen Form nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprach und auch kein Umstand hervortrat, welcher den Rechtsmittelwerber auf der subjektiven Tatseite entlasten konnte, waren sämtliche Schuldsprüche zu bestätigen.

Was die Strafbemessung anlangt, so war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die in der Begehungsform als fortgesetzte Delikte einzustufenden Verwaltungsübertretungen wogen in ihren Unrechtsgehalten allesamt nicht gering und war auch das Maß der Fahrlässigkeit nicht als gering einzustufen.

Aus diesem Grunde konnte das Privileg des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht gezogen werden.

Bereits im erstinstanzlichen Verfahren sowie in der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Rechtsmittelwerber zur Aufklärung des Sachverhaltes freimütig beigetragen, hat sich einsichtig gezeigt und er hat auch nach Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat die entsprechenden Schritte gesetzt. Auch ist von einer Unbescholtenheit auszugehen. Alles Umstände, die sich für den Beschuldigten mildernd zu Buche schlugen. Auch im Berufungsverfahren sind keine erschwerenden Umstände hervorgetreten. Eine Änderung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse ist nur durch Entfall einer Sorgepflicht, sohin nicht zu seinen Ungunsten eingetreten.

Nachdem hinsichtlich der Fakten 1 - 4 die Strafen ohnedies im unteren Bereich des zwischen 1.000 S und 15.000 S bestehenden Geldstrafrahmens ausgesprochen wurden und wie oben ausgeführt, der reklamierte Abzug der Essenszeit aus rechtlichen Gründen nicht Anwendung finden konnte, konnte in den diesbezüglichen Strafaussprüchen kein Ermessensmissbrauch festgestellt werden.

Auch die Ersatzfreiheitsstrafen entsprechen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Was die Strafbemessung der auf J. M. Bezug habenden Fakten anlangt so war zusätzlich zu bedenken:

Die Minderjährige ist die Tochter des Beschuldigten. Das Unternehmen ist kapitals- und führungsmäßig im Familienbesitz.

Der Schutz der Gesundheit einer minderjährigen Person durch das Kinder- und Jugendbeschäftigungsgesetz hinsichtlich der Determinierung von Beschäftigungszeiten und der Pflicht zur Gewährung ausreichender Ruhezeiten und des Verbotes der Beschäftigung zur Nachzeit ist vom Gesetzgeber als anzuerkennendes Rechtsgut beschrieben worden. Das Hauptgewicht des Unrechtsgehaltes war ihre als Beschäftigung zu qualifizierende und dementsprechend auch abgegoltene Anwesenheit im Betrieb zur Nachtzeit.

Wenngleich dies eine andere Form der Aufmerksamkeit erforderte, als etwa die Erfüllung von Bestellungswünschen von Gästen oder das Inkasso, so bedeutete die Überschreitung der zulässigen Zeit ab 22.00 Uhr zum Teil bis 4.00 Uhr oder 5.30 Uhr des folgenden Tages einen nicht zu vernachlässigenden Eingriff in das geschützte Interesse, mögen auch dazwischen Zeiten der Erholung und des angeregten Gespräches mit ihrem Freunde verstrichen sein.

Im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot bzw. die besondere Gewichtung der Unrechtsgehalte bei Verwirklichung mehrerer Delikte durch ein Gesamtverhalten bei der Einheitlichkeit des geschützten Rechtsgutes im Rahmen eines fortgesetzten Deliktes, war beachtenswert, dass die Unrechtsgehalte bei den Strafaussprüchen, was die Überschreitung der Wochenarbeitszeit, der täglichen Arbeitszeit, die Unterschreitung der Ruhezeit und die unzulässige Verwendung zur Nachtzeit anlangt, sich zum Teil beträchtlich überschnitten bzw. konsumiert wurden.

So war in der Arbeitswoche vom 16. - 22.11.1998 maßgeblich, dass Tagesarbeitszeiten und zwar am 18.11.1998 um 5 Stunden 40 Minuten und am 20.11.1998 um 2 Stunden 35 Minuten überschritten wurden, wobei es auch gleichzeitig zur Verwendung in der Nachtzeit kam.

Berücksichtigt man diese Verwendung, so verbleibt (dennoch bzw. nur) eine Überzeit von 2 Stunden.

In der Woche vom 14. bis 20.12.1998 in der es z.B. in der Nacht vom 21. auf 22.12.1998 zu einer Unterschreitung der Ruhezeit und darüber hinaus zu einer Verwendung zur Nachtzeit kam, war die Überschreitung des Unrechtsgehaltes ebenfalls bezüglich der Rückwirkung auf das Strafausmaß zu beachten.

Insgesamt kam der Oö. Verwaltungssenat unter Betrachtung der besonderen Situation "der Beschäftigung" zur Nachtzeit und im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte "Oliviera gegen Schweiz" zum Ergebnis, dass die Unrechtsgehalte der Fakten 5, 6 und 7 unter Bedachtnahme auf die zentrale Mitauslösefunktion des Faktums 8 neu zu gewichten und wie im Spruch mit herabgesetzten Strafen zu bedenken waren.

Der Oö. Verwaltungssenat kam zur Überzeugung, dass die nunmehr in Summe reduzierte Strafe immerhin noch genügend Strafübel bedeutet, um sämtlichen Strafzwecken zu genügen. Die Einsicht und Kooperationsbereitschaft des Rechtsmittelwerbers, welche in der mündlichen Verhandlung auch von Seiten des Vertreters des Arbeitsinspektorates bestätigt wurde, rechtfertigt die Prognose, dass ein derartiges Fehlverhalten für die Zukunft nicht mehr zu erwarten ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch heranangezogenen gesetzlichen Bestimmungen.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. G u s c h l b a u e r

Beschlagwortung: KJBG - Arbeitszeitaufzeichnungen haben die Vermutung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit für sich; Essenszeit nicht von vorne herein feststehend - keine Ruhepausen, Gewichtung der Unrechtsgehalte bei Überschreitung der geschützten Interessen.