Linz, 21.05.2004
VwSen-590060/3/Gf/Pe
VwSen-590061/3/Gf/Pe
VwSen-590062/3/Gf/Pe Linz, am 21. Mai 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerden des Mag. D, sowie der Mag. M, , und des Mag. S, letztere vertreten durch RA Dr. V, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 12. Februar 2004, gegen die einem Dritten erteilte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit dem Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zur Durchführung einer Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen wird.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 2 und 3 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 12. Februar 2004, Zl. SanRB01-172-2003, wurde einem Arzt mit Vertragsarztpraxis in O, der nunmehr eine Zweit- als Hauptordination in R betreibt (im Folgenden: Antragsteller), für letzteren Standort die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erteilt.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Entfernung zu den drei nächstgelegenen öffentlichen Apotheken jeweils mehr als sechs Straßenkilometer betrage. Da es in O zwei weitere Ärzte gebe und in R eine ausreichende Anzahl potentieller Patienten lebe, sei die erfolgte Verlegung des Berufssitzes auch durchaus nachvollziehbar.
Die Oö. Apothekerkammer habe keine Stellungnahme abgegeben und auch die Ärztekammer für Oberösterreich habe gegen die Bewilligungserteilung keine Bedenken vorgebracht. Soweit die Konzessionsinhaber nahe gelegener öffentlicher Apotheken - denen bloß eine eingeschränkte Parteistellung zukomme - Einwendungen erhoben hätten, sei diesen der Nachweis ihrer Existenzgefährdung für den Fall der Erteilung einer entsprechenden Bewilligung nicht gelungen.
1.2. Gegen diesen ihnen jeweils am 17. Februar 2004 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, am 27. Februar bzw. am 1. März 2004 - und damit jeweils rechtzeitig - zur Post gegebenen Berufungen.
1.2.1. Darin bringt der Erstbeschwerdeführer vor, dass sich der Schwerpunkt der ärztlichen Tätigkeit des Antragstellers nicht in R, sondern nach wie vor in O befinde. Außerdem seien in seiner Apotheke in O, wo der Bewilligungswerber über keine Hausapotheke verfüge, im Jänner 2004 lediglich 28 Rezepte eingelöst worden, obwohl der Antragsteller behauptet habe, in diesem Zeitraum 317 Patienten behandelt zu haben. Schließlich könne auf Grund des Spruches des angefochtenen Bescheides nicht ausgeschlossen werden, dass der Bewilligungswerber nach Abschluss des gegenständlichen Verfahrens seine Ordination unter Unterschreitung der 6-km-Grenze innerhalb der Ortschaft R näher zur Ortschaft O hin verlege, um so ein größeres Publikum ansprechen zu können.
1.2.2. Die Zweitbeschwerdeführerin und der Drittbeschwerdeführer weisen darauf hin, dass die Gemeinde O nach der Volkszählung 2001 weit über 3000 Einwohner, die Gemeinde (inkl. K) jedoch nur 236 Einwohner zähle, woraus sich in Verbindung mit der Ärztedichte der umliegenden Gemeinden ergebe, dass die Ordination des Antragstellers in R keinesfalls in einem solchen Ausmaß frequentiert sein könne, wie dieser vorgibt. Von einer tatsächlichen Verlegung seines Berufssitzes könne daher insbesondere auch unter einer Einbeziehung einer entsprechenden Rezeptstatistik keine Rede sein, zumal der Bewilligungswerber auch als Gemeindearzt von O fungiere. Schließlich würden auch die für R angegebenen Ordinationszeiten nicht den Tatsachen entsprechen, sondern nur dazu dienen, eine überwiegende ärztliche Tätigkeit für diese Gemeinde vorzutäuschen.
1.2.3. Aus allen diesen Gründen wird daher übereinstimmend beantragt, die erteilte Bewilligung wieder aufzuheben.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der BH Urfahr-Umgebung vorgelegten Akt zu Zl. SanRB01-54-2003; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 29 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 65/2002 (im Folgenden: ApG), ist einem praktischen Arzt die Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke zu erteilen, wenn sich in der Ortschaft, in der er seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und dieser mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist.
3.2. Im gegenständlichen Fall ist allein strittig, ob der Antragsteller, der nach wie vor seine Ordination in O betreibt, tatsächlich den Berufssitz in seine Zweitordination nach R verlegt hat; diesfalls wären die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken der drei Beschwerdeführer zweifelsfrei jeweils mehr als sechs Straßenkilometer entfernt, womit wiederum ein Rechtsanspruch (arg. "ist" in § 29 Abs. 1 ApG) für den Antragsteller auf Erteilung der Hausapothekenbewilligung verbunden wäre.
Die belangte Behörde hat das Zutreffen dieses Tatbestandsmerkmals vornehmlich daraus geschlossen, dass der Antragsteller seine Ordination in O jetzt insgesamt nur mehr 111/2 Stunden, jene in R hingegen über 17 Stunden betreibt.
Gleichzeitig hat sie jedoch auch ausgeführt, dass er im Jänner 2004 in O insgesamt 317 Patienten und in R insgesamt 374 - also um ca. 18% mehr - Patienten behandelt hat.
Daraus allein kann nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates jedoch nicht zuverlässig darauf geschlossen werden, dass der Antragsteller seinen Berufssitz auch tatsächlich nach R verlegt hat. In dem von der belangten Behörde selbst zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 1990, Zl. 86/08/0125, wird nämlich auch explizit darauf abgestellt, dass verbindlich festgelegte Ordinationszeiten lediglich ein Indiz für eine Verlagerung des Schwergewichts der beruflichen Tätigkeit eines Arztes bilden, und dies auch nur solange, als sich nicht sachverhaltsbezogen gegenteilige Anhaltspunkte ergeben.
3.2.1. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Errichtung der Zweitordination des Antragsteller in R jedenfalls per 1. Oktober 2003 erfolgt ist. Es wäre daher offenkundig nahe liegend gewesen, zwecks Erzielung eines insgesamt repräsentativeren Querschnitts nicht nur den Monat Jänner 2004, sondern vielmehr den gesamten vom 1. Oktober 2003 bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides (Februar 2004) verstrichenen Zeitraum zur Klärung der Frage, ob tatsächlich eine Verlagerung des Schwergewichts der beruflichen Tätigkeit erfolgt ist, heranzuziehen. Der Umstand, dass der Antragsteller selbst mehrfachen dementsprechenden behördlichen Aufforderungen sehr zögerlich und letztlich auch nur unvollkommen entsprochen hat, kann dabei grundsätzlich keinen Hinderungsgrund darstellen. Denn auch sein Vorbringen, dass er im Jänner 2004 in R um ca. 18% mehr Patienten als in O 317 behandelt habe, gründet sich nicht etwa auf eigenständige behördliche Ermittlungen, sondern stellt lediglich eine von ihm selbst vorgebrachte, bislang durch keinerlei objektiven Nachweis belegte Behauptung dar.
3.2.2. Gleiches gilt im Übrigen auch auf der anderen Seite für die von einzelnen Berufungswerbern vorgelegte Rezeptstatistiken, weil und soweit sich diese nur auf die Ordination des Antragstellers in O, nicht aber auch auf jene in R beziehen; es ist offensichtlich, dass damit jegliche konkrete Vergleichsbasis fehlt, was diesem an sich nicht untauglichen Beweismittel vorläufig seine objektive Überzeugungskraft nimmt.
3.2.3. Gänzlich unbeachtet blieb von der belangten Behörde bislang auch der Umstand, dass der Antragsteller in der Gemeinde O nach wie vor als Gemeindearzt i.S.d. Oö. Gemeindesanitätsdienstgesetzes, LGBl.Nr. 29/1978, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 84/2002 (im Folgenden: OöGemSanDG), fungiert. Er hat damit in O über seine Ordinationstätigkeit hinaus vielfältige ärztliche Tätigkeiten zu erfüllen (vgl. § 15 OöGemSanDG), was prima vista ebenso wie die Beibehaltung seines Wohnsitzes in der Gemeinde O (vgl. auch § 19 OöGemsanDG) gegen eine Verlegung des Schwerpunktes seiner beruflichen Tätigkeit nach R spricht.
3.3. Da sich der Antragsteller - wie bereits zuvor aufgezeigt - trotz wiederholter behördlicher Aufforderung bislang schriftlich nicht zweckdienlich geäußert hat, wäre es daher insgesamt besehen im Interesse der Kosten- und Zeitersparnis an der belangten Behörde gelegen, alle Beteiligten im Wege einer öffentlichen Verhandlung (vgl. VfGH v. 26.2.2002, B 262/99) als Zeugen unter Wahrheitspflicht einzuvernehmen (vgl. §§ 49 und 50 AVG) und solcherart eine Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts herbeizuführen.
3.4. Aus allen diesen Gründen war daher den gegenständlichen Berufungen gemäß § 66 Abs. 2 und 3 AVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit der belangten Behörde zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen war.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,- Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. G r o f
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