VwSen-280567/2/Ga/Mm

Linz, 29.10.2001

VwSen-280567/2/Ga/Mm Linz, am 29. Oktober 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des G D, vertreten durch Dr. G H, Dr. A F, Mag. U S-S, Rechtsanwälte in W, gegen das Straferkenntnis des Bür-

germeisters der Stadt W vom 5. April 2001, Zl. MA 2-Pol-5004-2001, wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes - AZG, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird teilweise stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird

1. in den Fakten 1c, 3d und 4d aufgehoben und das Verfahren insoweit

eingestellt;

2. in den Fakten 1d, 1e, 3e, 4e und 4f

- hinsichtlich aller vor dem 12. Juli 2000 liegenden Tattage aufgehoben und

das Verfahren insoweit eingestellt,

- in den also (einschließlich 12. Juli 2000) verbleibenden Tattagen hinsichtlich der Schuld bestätigt, in den Strafaussprüchen/Kostensprüchen jedoch wie folgt geändert: Die verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) wird zu 1d auf 1.000 S (56 Stunden), zu 1e auf 2.750 S (154 Stunden), zu 3e auf 700 S (38 Stunden), zu 4e auf 1.000 S (56 Stunden) und zu 4f auf 2.500 S (84 Stunden) herabgesetzt; die auferlegten Kostenbeiträge werden zu 1d auf 100 S, zu 1e auf 275 S, zu 3e auf 70 S, zu 4e auf 100 S und zu 4f auf 250 S herabgesetzt.

B) Hinsichtlich der Fakten 1a, 1b und 1f, 2a und 2b, 3a, 3b und 3c, 4a, 4b und 4c wird die Berufung hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt; zu diesen Fakten hat der Berufungswerber 20 Prozent der je verhängten Geldstrafen, somit insgesamt 1.830 S (entspricht 132,99 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 19, § 45 Abs.1 Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 64 ff VStG.

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 5. April 2001 wurde dem Berufungswerber angelastet, er sei schuldig, er habe in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter iS des § 28 AZG der Arbeitgeberin F Dipl.Ing. R F Leasing KG, W, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft am Standort W, in den jeweils angeführten Fällen (für je unterschiedliche, durch die Angaben einzelner Tattage konkret umschriebene Zeiträume) hinsichtlich bestimmter ArbeitnehmerInnen

1a bis 1f die höchst zulässige tägliche Arbeitszeit (TAZ) von 10 Stunden überschritten worden sei,

2a und 2b die höchst zulässige Wochenarbeitszeit (WAZ) von 55 Stunden überschritten worden sei,

3a bis 3e die Ruhepause von mindestens einer halben Stunde nicht gewährt worden sei und

4a bis 4f die tägliche Ruhezeit von elf Stunden (weibliche Arbeitnehmer) bzw. zehn Stunden (männliche Arbeitnehmer) nicht gewährt worden sei.

Dadurch habe der Berufungswerber in den Fällen zu 1. § 28 Abs.1 Z1 erster Tatbestand iVm § 9 Abs.2 erster Tatbestand sowie § 7 und § 8 AZG, § 28 Abs.1 Z1 zweiter Tatbestand iVm § 9 Abs.1 zweiter Tatbestand sowie § 9 Abs.3 und § 7 Abs.2 AZG und den Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe, zu 3. § 28 Abs.1 Z2 iVm § 11 Abs.1 AZG und zu 4. § 28 Abs.1 Z3 iVm § 12 Abs.1 und 2 AZG sowie den Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe verletzt.

Über ihn wurden in insgesamt 19 Spruchpunkten (Fakten) Geldstrafen zwischen 300 S und 5.500 S (Ersatzfreiheitsstrafen) je kostenpflichtig verhängt.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene, in der Hauptsache Aufhebung

und Einstellung begehrende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Zufolge Ausdrücklichkeit der Berufungserklärung ("in vollem Umfang") ist das bezeichnete Straferkenntnis als in sämtlichen Fakten angefochten zu werten.

Inhaltlich zu den Schuldsprüchen trägt der Berufungswerber jedoch nur zu den den Arbeitnehmer C H betreffenden Fakten vor. Diesbezüglich wendet sich die Berufung gegen die Rechtsbeurteilung der belangten Behörde mit dem Vorbringen, es sei der Arbeitnehmer H zu Unrecht nicht dem Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs.2 Z8 AZG ("leitender Angestellter") unterstellt worden.

Allseits unstrittig sind die dem Berufungswerber zugesonnene Verantwortlichkeit als "Bevollmächtigter" im Sinne des § 28 AZG sowie die jeweils durch die genaue Angabe bestimmter Tage umschriebenen Tatzeiträume (mit je unterschiedlichem Beginn und Ende; als frühester Tattag ist der 26.4.2000, als spätester der 26.8.2000 festgestellt worden).

Nach Ausweis der Aktenlage wurde gegen den Berufungswerber als Beschuldigter in diesem Strafverfahren die erste Verfolgungshandlung (erst) am 12. Jänner 2001 gesetzt; an diesem Tag wurde die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Jänner 2001 expediert. Sämtliche in das angefochtene Straferkenntnis aufgenommenen Vorhaltungen wurden mit dieser Verfolgungshandlung - sachverhaltsgleich - zum erstenmal angelastet. Damit aber sind, wie sich aus der im Grunde des § 31 Abs.2 VStG anzustellenden Rückrechnung ergibt, alle vor dem 12. Juli 2000 liegenden Einzelübertretungen betreffend die involvierten ArbeitnehmerInnen verfolgungsverjährt. Die daraus sich für bestimmte Fakten ergebende Verjährung bzw. Teilverjährung hatte in den Spruchabschnitten A) I. und II. dieses Erkenntnisses entsprechenden Niederschlag zu finden.

Zur Gänze unberührt von der Verjährungsfolge blieben die im Spruchabschnitt B) dieses Erkenntnisses genannten Fakten. Den entsprechenden Schuldsprüchen wurde in der Berufungsschrift weder tatseitiges noch schuldseitiges Vorbringen entgegengesetzt (mit Ausnahme jener, die den Arbeitnehmer H betreffen; diesbzgl. siehe unten). Die Anlastungen erfolgten im Einklang mit der Aktenlage. Der Oö. Verwaltungssenat hatte zu diesen Fakten weder Mängel in sachverhaltsmäßiger Hinsicht noch in der Rechtsbeurteilung aufzugreifen.

Gleiches gilt sinngemäß - tatseitig und schuldseitig - für die Fakten 1d, 1e, 3e, 4e und 4f, soweit damit Tattage ab (einschließlich) 12. Juli 2000 erfasst wurden. Zufolge des Wegfalls (durch Verjährung) jeweils etwa der Hälfte oder eines Drittels der Regelverstöße und somit der entsprechenden Reduzierung der Unrechtsgehalte in diesen Fakten war jeweils eine Herabsetzung der Strafen (Kostenbeiträge) zu verfügen, um die Verhältnismäßigkeit von Verfehlung und Sanktion (wieder) herzustellen.

All dies betraf auch jene Fakten, die sich auf den involvierten Arbeitnehmer H beziehen (1e und 2b bzw. 4f).

Der Berufungswerber bestritt auch hier die tatseitigen Feststellungen nicht. Jedoch wandte er zu den Fakten 1e, 2b sowie 4f inhaltliche Rechtswidrigkeit mit der Begründung ein, dieser Arbeitnehmer unterläge in diesen Fällen gar nicht dem gesetzlichen Arbeitszeitregime, weil er in dem hier in Rede stehenden Gastgewerbebetrieb in den fraglichen Zeiträumen als leitender Angestellter tätig gewesen sei.

Für das Vorliegen der Eigenschaft eines leitenden Angestellten iS des AZG beim Arbeitnehmer H führte der Berufungswerber ins Treffen:

H habe als sein Stellvertreter bzw. seine "rechte Hand" fungiert; als sein Stellvertreter sei H selbstverständlich bei seiner Zeiteinteilung völlig frei gewesen und natürlich auch keinen Weisungen des Geschäftsführers unterlegen; H habe selbstständig Dienstpläne erstellt und Angebote herausgegeben und sich um die Küche und den Service gekümmert; letzteres sei auch eine Erklärung dafür, warum H ua als K eingestellt gewesen sei; dass H nach den vorgelegenen Arbeitsauf-

zeichnungen einem fixen oder zumindest fast gleichbleibendem Arbeitszeitschema unterliege, könne nur als Zufall gewertet werden, weil H einmal mehr und einmal weniger arbeite, je nach Arbeitsbedarf; es sei evident, dass bei einem Betrieb wie dem G ein Stellvertreter vorhanden sein müsse, da es dem Berufungswerber als Geschäftsführer einfach nicht möglich sei, rund um die Uhr zu arbeiten; lediglich aus Vereinfachungsgründen sei H bei der Anmeldung zur Gebietskrankenkasse als K eingestellt gewesen, genauso gut hätte er als leitender Angestellter der Küche eingestellt werden können.

Welche maßgeblichen Führungsaufgaben in welcher konkreten Qualität selbstverantwortlich übertragen sein müssen, um einen Angestellten zum "leitenden Angestellten" iS des Ausnahmetatbestandes zu machen, regelt das Gesetz nicht. Vielmehr erfuhr der Begriff seine inhaltliche Ausfüllung durch die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Danach (vgl VwGH 24.2.1998, 97/11/0188 uwZlen, mit Vorjudikatur) ist der Ausnahmetatbestand erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer wesentliche Teilbereiche eines Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, dass hiedurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss genommen wird, sodass er sich aufgrund seiner einflussreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit zu erteilen. Zwar ist auch der leitende Angestellte Arbeitnehmer und daher Weisungen ausgesetzt, bezüglich der "Eigenverantwortlichkeit" muss ihm jedoch ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum eingeräumt sein als anderen Arbeitnehmern. Maßgebliche Führungsaufgaben iS der zit. Gesetzesstelle liegen nicht nur dann vor, wenn dem Angestellten Vorgesetztenfunktion zukommt, sondern auch, wenn ihm (eigenverantwortliche) Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen. Eine Rolle bei der Beurteilung der Stellung des Angestellten spielt auch, in welchem Umfang er bei der Einteilung seiner eigenen Arbeitszeit gebunden ist und in welchem Umfang er diesbezüglich Kontrollen unterliegt. Eine starke Bindung in diesem Bereich spricht gegen seine Stellung als leitender Angestellter.

Der Umstand allein, dass dem betreffenden Arbeitnehmer in Abwesenheit des Geschäftsführers ein gewisser Entscheidungsspielraum in einem bestimmten Sachbereich zugestanden ist, macht ihn noch nicht zu einem leitenden Angestellten, dh diese Stellvertreterfunktion genügt nicht (vgl VwGH 25.1. 1994, 93/11/0173).

Eine bloße Aufsicht über mehrere Mitarbeiter bewirkt noch keine für das Unternehmen als solches einflussreiche Position. Diese liegt nicht vor, wenn dem betreffenden Angestellten nur ein beschränkter Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen - mit Wirkung auf das ganze Unternehmen - eingeräumt ist (vgl VwGH 22.10. 1992, 92/18/0354).

Auf dem Boden dieser Rechtslage ist das den Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers H umschreibende Behauptungsvorbringen nicht geeignet, den Ausnahme-

tatbestand darzutun. So ist aus der behaupteten Stellvertreterfunktion für eine leitende Stellung nichts gewonnen (sh. die vorhin wiedergegebene Judikatur), auch nicht dadurch, dass im Zusammenhang damit Herr H als "rechte Hand" apostrophiert wurde, ist doch darunter nach allgemeinem Sprachverständnis ein zwar 'vertrauter und wichtigster Mitarbeiter' (sh. diese Deutung in DUDEN 11, Redewendungen und sprichwörtliche Redensarten), jedoch - ohne zusätzliche Ausstattung - eben gerade keine Person, die im Unternehmen Leitungsaufgaben und -befugnisse selbständig und eigenverantwortlich wahrnimmt, zu verstehen.

Davon aber abgesehen lässt das Vorbringen in keiner Weise erkennen, dass beim genannten Arbeitnehmer ein wesentliches Merkmal eines "leitenden Angestellten", nämlich das Vorhandensein von ihm unterstellten Arbeitnehmern (vgl VwGH 25.11.1991, 91/19/0286), vorgelegen wäre. Die somit für den "leitenden Angestellten" erforderliche Dienstgeberteilfunktion gegenüber ihm fachlich und disziplinär unterstellten Dienstnehmern hat der Berufungswerber für Herrn H schon nicht behauptet, geschweige denn durch Bescheinigungsmittel (beispielsweise durch Vorlage des Dienstvertrages) glaubhaft gemacht. Das selbständige Erstellen von Dienstplänen allein, ohne dass damit die eigenverantwortliche disziplinäre Kontrolle verbunden ist, genügt nicht. Auch das bloße Herausgeben von Angeboten (offensichtlich gemeint als 'Erstellen' von Angeboten) bewirkt noch keine leitende Stellung (auf kaufmännischem Gebiet), wenn die Befugnis zur eigenverantwortlichen Entscheidung über die Annahme von ebenso eigenverantwortlich eingeholten Angeboten fehlt. Und auch ein faktisches "Sich-Kümmern" um die Küche und den Service bedeutet noch nicht, dass Herrn H damit die selbständige, eigenverantwortliche Leitung der gesamten Küche und des gesamten Services (als wesentliche Teilbereiche des Betriebes) übertragen gewesen wäre. Und schließlich spricht auch der Umstand, dass für den Genannten überhaupt regelmäßig Arbeitsaufzeichnungen (in der gleichen Weise wie für die anderen Arbeitnehmer, also auch zB mit der mtl. Angabe des Stunden-Übertrages aus dem Vormonat) geführt wurden, gegen seine Stellung als leitender Angestellter nach § 1 Abs.2 Z8 AZG iS der dargelegten Judikatur.

Zusammenfassend erfolgte (auch) die Anlastung der Arbeitszeitüberschreitungen hinsichtlich des Arbeitnehmers H als Verstoß gegen die bezüglichen Vorschriften zu Recht und war der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen.

Was die Strafhöhen angeht, liegen Ermessensfehler der belangten Behörde, die vom Tribunal aufzugreifen gewesen wären, nicht vor.

Dem Eventualbegehren auf Anwendung des § 21 VStG war schon, wie von der Strafbehörde zutreffend erkannt, im Hinblick auf die jeweils nicht bloß nur kurzzeitigen Zuwiderhandlungen einerseits und auf die Häufung der Verstöße durch längere Zeiträume hindurch andererseits nicht zu entsprechen; im Ergebnis konnte zu allen Fakten von nur "unbedeutenden Folgen" der Übertretungen nicht die Rede sein. Im übrigen war weder die vom Berufungswerber als schuldreduzierend gesehene, nur gänzlich pauschal eingeworfene "drückende Notlage" (betrieblicher Natur; als Folge "übervoller" Gasträume, wodurch - sinngemäß - ein Abziehen des Personals zu Lasten seiner Gäste unmöglich bzw. ihm nicht zumutbar gewesen sei) gegeben noch war ein "reumütiges Geständnis" als besonderer Milderungsgrund zu berücksichtigen (die tatseitigen Feststellungen beruhten hier auf den, wie erwähnt, unbekämpften Ergebnissen der in der Betriebsstätte am 9.9.2000 vorgenommenen Überprüfung der Arbeitszeitaufzeichnungen durch das zuständige Arbeitsinspektorat). Die von der Strafbehörde als erschwerend gewertete (einschlägige) Vortat ist belegt und blieb unbestritten.

Die Auferlegung von Beiträgen zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat (Spruchabschnitt B dieses Erkenntnisses) stützt sich auf § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 18.03.2003, Zl.: 2002/11/0007