Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280621/15/Kon/Ke

Linz, 20.05.2003

 

 

 VwSen-280621/15/Kon/Ke Linz, am 20. Mai 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VI. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung des Herrn H, vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. H, Dr. F, Mag. S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 25. März 2002, Zl. Ge96-4-3-2002, wegen Übertretung der Bauarbeiterschutzverordnung - BauV, nach am 13. Mai 2003 durchgeführter öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

  1. unmittelbar vor der Wortfolge: "zu verantworten" einzufügen ist die Wortfolge: "gemäß § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich";
  2.  

  3. anstelle der Wortfolge: "eine Verwaltungsübertretung ... der BauV zu wider handelt" einzufügen ist die Wortfolge: "bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 Meter Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 BauV vorhanden sein müssen und sie schon einmal wegen der gleichen Verwaltungsübertretung rechtskräftig bestraft wurden.
  4. Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:"

     

  5. der verletzten Verwaltungsvorschrift i.S.d. Z2 des § 44a VStG hinzuzufügen ist: "§ 118 Abs.3 ASchG";
  6.  

  7. Der Strafausspruch zu lauten hat: "Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über sie gemäß § 130 Abs.5 Z1 (Wiederholungsfall) ASchG folgende Strafen verhängt:

hinsichtlich des Arbeitnehmers H 1.100 Euro (im NEF Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 25 Stunden)

hinsichtlich des Arbeitnehmers B 1.100 Euro (im NEF Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden)"

  1. Der Berufungswerber H hat 20 % der insgesamt gegen ihn verhängten Geldstrafen, ds 440 Euro als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 und § 51c VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber H (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretungen nach § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetzt - ASchG iVm § 87 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 130 Abs.5 Z1 (Wiederholungsfall) ASchG eine Gesamtgeldstrafe in der Höhe von 2.200 Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Gesamtersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 50 Stunden verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "H Gesellschaft m.b.H., F" zu verantworten, dass am 12.Dezember 2001 bei der Baustelle in P, während durchgeführter Spenglerarbeiten am Dach (Montage der Dachrinne) durch zwei Arbeitnehmer der angeführten Gesellschaft (H und B) trotz einer Absturzhöhe von ca. 5 - 7 Meter (Dachneigung 20 Grad) keine technischen Schutzmaßnahmen wie Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 - 10 der Bauarbeiterschutzverordnung - BauV vorhanden waren, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber den Bestimmungen der BauV zuwiderhandelt."

 

Hiezu führt die belangte Behörde, was den Schuldspruch betrifft, unter Wiedergabe der verletzten Verwaltungsvorschrift der BauV begründend im Wesentlichen aus, dass der strafbare Tatbestand auf Grund der Feststellungen des Organes des Arbeitsinspektorates Linz und der widerspruchslosen Kenntnisnahme des Tatvorwurfes als erwiesen anzusehen sei.

Das Strafausmaß wird von der belangten Behörde unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 19 VStG im Wesentlichen damit begründet, dass durch die Nichteinhaltung der angeführten Vorschriften und den zum Tatzeitpunkt herrschenden extremen Witterungsverhältnissen es zu einer nicht unbeträchtlichen Gefährdung der nicht gesicherten Arbeitnehmer gekommen sei.

Als strafmildernd wäre das einsichtige Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer gewertet worden; straferschwerende Umstände seien nicht zu berücksichten gewesen.

 

Auf Grund einschlägiger rechtskräftiger Verwaltungsstrafen habe der Wiederholungsstrafrahmen (290 Euro bis 14.530 Euro) zur Strafbemessung herangezogen werden müssen.

 

Bezüglich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw werde auf das an ihn ergangene Schreiben vom 7.3.2002 verwiesen und sei von den darin angenommenen Verhältnissen bei der Strafbemessung ausgegangen worden.

 

Unter Berücksichtigung der Höchststrafe von 14.530 Euro werde die vom Arbeitsinspektorat geforderte und auch verhängte Strafe in Höhe von 2.200 Euro für vertretbar erachtet und scheine in diesem Ausmaß notwendig, um den Bw künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei dem gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend angepasst worden.

 

Der Bw hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung erhoben und darin mit jeweils näherer Begründung eingewandt, dass dessen Schuldspruch nicht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG entspreche, als die ihm zur Last gelegte Übertretung nicht hinreichend umschrieben sei. So fehlten jegliche näheren Darlegungen im Spruch, welche technische Schutzmaßnahmen, wie Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen nicht vorhanden gewesen wären.

Die von der belangten Behörde gewählte Tatumschreibung bezüglich der technischen Schutzmaßnahmen gehe über die bloße Verwendung der verba legalia nicht hinaus, sodass es ihm nicht möglich gewesen wäre, konkrete Beweise dazu anzubieten und sei daher das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

 

Wenn die belangte Behörde ausführe, dass er von der Möglichkeit einer Rechtfertigung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bis zum 26.2.2002 keinen Gebrauch gemacht hätte, so sei diese Feststellung unrichtig und werde als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht.

Mit Schreiben vom 26.2.2002 erfolgte seinerseits eine schriftliche Stellungnahme dahingehend, dass alle Arbeiter sowohl ihre persönliche Schutzausrüstung als auch ein Schutzgerüst im Fahrzeuge gehabt hätten. Er habe die Arbeiter vor der Abfahrt von der Firma darauf hingewiesen, dass die Schutzmaßnahmen einzuhalten seien. Herr G, einer der Monteure, sei dieser Anweisung nachgekommen, die beiden anderen, Herr B und Herr H, jedoch nicht. Er habe an diesem Tag keine Möglichkeit gehabt, die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen zu überprüfen, weshalb deren Nichteinhaltung die beiden Arbeitnehmer B und H zu verantworten hätten.

 

Bei einem Betriebsumfang, der es dem Arbeitgeber nicht mehr ermögliche, persönlich sämtlichen Überwachungsaufgaben nachzukommen habe er ein ausreichend dichtes und zugleich organisiertes Netz von Aufsichtsorganen einzurichten und zu überwachen. Der Arbeitgeber müsse sicherstellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt demnach an die unterste Hierarchieebene gelangten. Weiters müsse er sich vergewissern, dass die nämlichen Dienstanweisungen dort auch tatsächlich befolgt würden. VwGH weise in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass bei Unregelmäßigkeiten von Sicherheitsmaßnahmen die Verantwortlichen zu verwarnen und zu belehren seien, weshalb Mahnungen und Verwarnungen die geeignetsten Durchsetzungsmaßnahmen darstellten.

 

Unter Zugrundelegung dieser VwGH Rechtsprechung komme man zu dem Ergebnis, dass er ein ausreichendes Kontrollsystem für die Hintanhaltung von Übertretungen des Arbeitnehmerschutzes angeordnet habe, das durchaus geeignet sei, und auch die Gewissheit bestanden habe, dass die Dienstanweisungen auf der Baustelle auch tatsächlich befolgt würden. Es sei völlig evident, dass es ihm in seinem Betrieb mit rund 70 Dienstnehmern nicht möglich und auch nicht zumutbar sei, die Arbeitnehmerschutzvorschriften bei jeder Baustelle an jedem Tag zu kontrollieren. Der Bogen der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit könne angesichts dieser firmeninternen Aufgaben- und Verantwortungsdelegierung nicht soweit gespannt werden, sodass diese persönliche lückenlose Kontrolle für ihn vollkommen unzumutbar sei. Er habe im konkreten Fall die betroffenen Dienstnehmer verwarnt und ermahnt und weise dies nicht darauf hin, dass das angeführte Kontrollsystem nicht ausreichend funktioniert habe, da Ermahnungen und Verwarnungen auch im konkreten Fall die geeignetsten Durchsetzungsmaßnahmen dargestellt hätten.

Im Übrigen hätten die betroffenen Dienstnehmer in der Vergangenheit immer seine Anordnungen befolgt, sodass er von deren Zuverlässigkeit hätte ausgehen können.

 

Durch Einvernahme der Zeugen Gahleitner, Berndorfer und Hofer wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass ein ausreichend dichtes Kontrollsystem vorhanden gewesen wäre, die Dienstnehmer sogar vor der konkreten auf dieser Baustelle vorgenommenen Arbeit von ihm belehrt worden seien und die Dienstnehmer nach der nichtvorhersehbaren Übertretung von ihm ermahnt und verwarnt worden seien.

Die Nichtbeachtung bzw. Nichtwürdigung dieser Tatsache werde als Verfahrensmangel ausdrücklich gerügt.

 

Im Bezug auf die weiters bekämpfte Strafhöhe wendet der Bw die Nichtberücksichtigung folgender Milderungsgründe an:

Wenn die belangte Behörde hinsichtlich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse von ihrem Schreiben vom 7.3.2002 ausgehe, führe er an, dass ihm ein solches Schreiben niemals zugestellt worden sei, sodass sein Recht auf Parteiengehör verletzt worden sei.

 

Es wäre sohin von der belangten Behörde von einem Nettoeinkommen in der Höhe von 2.000 Euro und einer Sorgepflicht für vier Kinder auszugehen gewesen.

 

In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens habe die belangte Behörde ihren Ermessenspielraum bei der Strafbemessung bei weitem überschritten.

 

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und in weiterer Folge eine öffentliche, mündliche Berufungsverhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens, und von Zeugen anberaumt und durchgeführt.

 

Auf Grundlage des Ergebnisses der Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen wie folgt:

Gemäß § 87 Abs.2 BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20 Grad und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 vorhanden sein.

 

Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

 

Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung iSd Tatvorwurfes hat sich auf Grund des Ergebnisses vom unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Beweisverfahrens bestätigt. Letztlich ist ein Bestreiten des objektiven Tatbestandes auch aus den Berufungsausführungen nicht erkennbar.

 

Entgegen seinem Berufungsvorbringen wurde dem Bw die Tat in ausreichender Konkretisierung und Individualisierung vorgehalten und den den Bestimmungen des § 44a Z1 VStG zu Grunde liegenden Rechtschutzüberlegungen der unbeeinträchtigten Verteidigungsmöglichkeiten sowie des Schutzes vor Doppelbestrafung Rechnung getragen. Es ist für den unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz nicht erkennbar gewesen, dass es dem Bw anhand der Tatumschreibung nicht möglich gewesen wäre, Beweise für die Unrichtigkeit des Tatvorwurfes anzubieten. Ebenso wenig war zu erkennen, dass der Bw anhand des Tatvorwurfes der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt gewesen wäre.

 

Was das Vorliegen der subjektiven Tatseite im Sinne des Verschuldens betrifft ist der Bw zunächst darauf hinzuweisen, dass die ihm angelastete Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt. Nach der zitierten Gesetzesstelle obliegt es dabei ihm als Beschuldigten glaubhaft darzulegen, dass ihn an der Begehung der Tat kein Verschulden trifft.

 

Diese Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Bw weder mit den Ausführungen seiner Berufung noch anhand seiner Angaben in der Berufungsverhandlung in ausreichender Weise gelungen.

 

Nach dem sicherlich strengen Maßstab, der der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf ein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu Grunde liegt, erweist sich ein Kontrollsystem nur dann als ausreichend, wenn die vom Arbeitgeber erteilten Weisungen und gesetzten Maßnahmen zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen durch intensive persönliche Kontrollen des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen sichergestellt werden. Der Verwaltungsgerichtshof weist dabei in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass durch bloß stichprobenartige Kontrollen ein wirksames Kontrollsystem nicht geschaffen werde.

 

Anhand der Angaben des zeugenschaftlich vernommenen Arbeitnehmers Berndorfer wie auch der des Bw ist zwar erkennbar, dass der Bw in seinem Betrieb bemüht war, die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften durch entsprechende Weisungen und Einsatz einer Sicherheitsfachkraft zu gewährleisten, es aber letztlich dennoch an einer hiefür ausreichenden Kontrolle zur Einhaltung dieser Weisungen ermangelte.

 

Die unzureichende Kontrollintensität erweist sich letztlich auch dadurch, dass der Bw als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher seinen Angaben in der Berufungsverhandlung nach lediglich zweimal die ca. drei Wochen andauernde Baustelle besichtigte. Auch der zuständige und namentlich in der Berufung genannte Bauleiter - der übrigens in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz verwaltungsstrafrechtlich nicht verantwortlich ist - überprüfte die gegenständliche Baustelle laut Angabe des Zeugen B auch nur stichprobenartig auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften.

 

Nicht zuletzt in Anbetracht der schlechten winterlichen Witterungsverhältnisse die zum Tatzeitpunkt auf der Baustelle herrschten, vermochten die in dieser Frequenz vorgenommenen Sicherheitskontrollen kein ausreichendes und taugliches Kontrollsystem, welches den Bw entlasten würde, zu bilden.

 

Da sohin neben der objektiven auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung voll erfüllt ist, erfolgte der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

 

Im Bezug auf die weiters bekämpfte Strafhöhe ist der Bw zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung kann der Strafbehörde nur dann angelastet werden, wenn sie diese Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien unterlässt.

 

Die belangte Behörde hat auf Grund gleichartiger und aktenkundiger rechtskräftiger Vorstrafen den Wiederholungsstrafrahmen angewendet und war sie hiezu auch von Gesetzes wegen verhalten.

 

Angaben über seine Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw trotz nachweisbarer erstbehördlicher Aufforderung nicht getätigt. Die belangte Behörde hatte daher die Strafbemessung auf Grund der von ihr angenommenen und dem Bw zur Kenntnis gebrachten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse vorgenommen. Es wurde dabei von ihr von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw in Höhe von 2.500 Euro und dem Besitz eines mittelgroßen Betriebes sowie dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

In der Berufungsverhandlung gab der Bw an, dass sein Bruttoeinkommen monatlich zwischen 40.000 und 50.000 ATS liege und er noch für drei Kinder sorgepflichtig sei. An Vermögen gab der Bw Eigentum an einem Einfamilienhaus und seine Beteiligung als Gesellschafter am verfahrensgegenständlichen Gewerbebetrieb an. Unbeschadet der erstinstanzlich nicht berücksichtigten Sorgepflichten erweisen sich die verhängten Geldstrafen trotzdem als wirtschaftlich zumutbar, da zuvor bei der Schätzung der Vermögensverhältnisse das Eigentum am Einfamilienhaus nicht in Rechnung gestellt wurde.

 

Die verhängte Gesamtstrafe war deshalb aufzuteilen, weil der Umstand, dass mehrere (zwei) Arbeitnehmer weder durch technische noch persönliche Schutzausrüstung gesichert, am Dach arbeiteten, jeweils für sich eine Verwaltungsübertretung nach der BauV bildet. Die Rechtsfigur des fortgesetzten Deliktes kommt im gegenständlichen Fall deshalb nicht zur Anwendung, weil sich jedenfalls bei fehlen jeglicher Schutzvorrichtungen gegen Absturz ein Angriff auf höchst persönliche Rechtsgüter der Arbeitnehmer, nämlich deren Leben und Gesundheit verbindet und sich dieser Angriff im gegenständlichen Fall eben gegen mehrere Arbeitnehmer richtet (siehe VwGH 28.10.1993, 91/19/0134 ua).

Die sich hinsichtlich der inkriminierten Arbeitnehmer der Tatumfang der angelasteten Verwaltungsübertretungen als gleich erweist, war die verhängte Gesamtsstrafe zu gleichen Teilen aufzuteilen, was ohne Gefahr gegen das Verschlechterungsverbot zu verstoßen erfolgen konnte.

 

In Anbetracht der durch die Tat gefährdeten Rechtsgüter, nämlich Gesundheit und Leben der Arbeitnehmer und des Umstandes, dass die Übertretung durch ausreichende und durchaus mögliche Kontrollen hätte hintan gehalten werden können, entspricht das jeweilige Strafausmaß voll dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten.

 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG konnte nicht allein schon deshalb nicht vorgenommen werden, da die hiefür erforderlichen Voraussetzung unbedeutenden Übertretungsfolgen bei der erfolgten Gefährdung der Arbeitnehmer auszuschließen ist.

Auch die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, weil ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen nicht zu verzeichnen war.

 

Zu II:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitieren Gesetzesstelle begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. Klempt

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