VwSen-280808/18/Kl/Pe

Linz, 26.04.2005

 VwSen-280808/18/Kl/Pe Linz, am 26. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des M M, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R Gl, Dr. J K, Mag. H P, Mag. H L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.11.2004, Gz.: 0048823/2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.4.2005 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.11.2004, Gz.: 0048823/2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 58 Abs.3 und 8 Abs.1 Z3 BauV iVm § 130 Abs.5 Z1 ASchG verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der "M-M" M KEG mit dem Sitz in, zu vertreten hat: Auf der von der "M-M" M KEG betriebenen Baustelle "Autohaus K" in, war am 27.4.2004 ein Arbeitnehmer der oben angeführten Gesellschaft auf der 2. Etage eines Arbeitsgerüstes (Metallrohrgerüst Absturzhöhe ca. 4 m) mit dem Anbringen eines Vollwärmeschutzes beschäftigt, ohne dass geeignete Absturzsicherungen wie Brust-, Mittel- und Fußwehren vorhanden waren.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass das Unternehmen bereits ca. vier Wochen vor dem 27.4.2004 das Gerüst aufgebaut hat und Absturzsicherungen ordnungsgemäß angebracht waren. Ohne sein Wissen hat eine Drittfirma, die mit Ausführungsarbeiten beauftragt war, W S GmbH, Arbeiten an der Vorderfront der Fassade vorgenommen und wurde ein Vordach errichtet. Die Metallkonstruktion konnte nur angebracht werden, indem Teile des Gerüstes entfernt wurden. Ohne Wissen und Einverständnis des Berufungswerbers wurde dies gemacht. Die fehlenden Teile lagen am Boden vor dem Gerüst. Auch waren Arbeiten am Vordach zum Zeitpunkt der Kontrolle noch im Gange. Es waren keine Arbeiten des Unternehmens des Berufungswerbers an diesem Tag geplant. Für die gegenständliche Baustelle ist ein verantwortlicher Beauftragter, der Bauleiter S S verantwortlich. Es liegt kein Verschulden des Berufungswerbers vor. Der festgestellte Sachverhalt ist daher unrichtig. Auch wurde die Strafbemessung bekämpft. Es besteht die Sorgepflicht für die Ehefrau und ein Kind. Auch stimme das Einkommen nicht.

3. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.4.2005. Zu dieser Verhandlung ist der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde und ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Linz erschienen und haben diese teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen AI Ing. H, K-H P, S S, J K und F G geladen und einvernommen.

4.1. Aufgrund der übereinstimmenden und widerspruchsfreien Zeugenaussagen, welche auch der Lebenserfahrung entsprechen, ist erwiesen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle der Baustelle am 27.4.2004 ein Arbeitnehmer des Berufungswerbers, welcher alleinhaftender Gesellschafter und Geschäftsführer der M KEG ist, mit dem Anbringen eines Vollwärmeschutzes auf der zweiten Etage eines Arbeitsgerüstes (Metallrohrgerüst) mit einer Absturzhöhe von ca. 4 m beschäftigt war, ohne dass Absturzsicherungen wie Brust-, Mittel- und Fußwehren vorhanden waren. Der Arbeitnehmer war auch nicht angeseilt. Der Beschuldigte war zum Zeitpunkt der Kontrolle auf der Baustelle anwesend und sah seinen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Sicherung arbeiten.

Das Gerüst wurde schon einige Wochen vor dem Vorfall von einer Gerüstpartie des Unternehmens, Partieführer S S, aufgestellt. Für weitere Arbeiten ist aber der Genannte und seine Partie nicht verantwortlich. Es ist weiters erwiesen, dass vor der Kontrolle zum Zweck der Etage eines Vordaches die genannten Gerüstteile an der obersten Montage durch die mit diesen Arbeiten beauftragte Firma W S GmbH entfernt wurden, um dieses Vordach zu montieren. Diese Arbeiten waren aber zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits abgeschlossen. Der Beschuldigte führte die Arbeiten als Subunternehmer der E B GmbH, nämlich Anbringen eines Vollwärmeschutzes und Außenputzes, durch und hatte auch für die Aufstellung des Baugerüstes zu sorgen. Bauleiter der Baustelle war F G von der E B GmbH; es wurde aber gesondert ein Baukoordinator beauftragt.

Ein verantwortlicher Beauftragter wurde vom Beschuldigten nicht bestellt und dem Arbeitsinspektorat nicht mitgeteilt.

Die einvernommenen Zeugen erschienen glaubwürdig. Ihre Aussagen konnten der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Es wurden daher die Behauptungen des Beschuldigten klar widerlegt. Insbesondere waren Arbeitnehmer anderer Firmen nicht mehr auf dem Gerüst beschäftigt. Es handelt sich einwandfrei um einen Arbeitnehmer des Beschuldigten. Dies ist auch durch ein vom Arbeitsinspektorat vorgelegtes Foto eindeutig belegt.

Die persönlichen Verhältnisse gibt der Berufungswerber mit einer Sorgepflicht für ein Kind an. Die geschätzten Einkommensverhältnisse werden bestätigt. Es bestehen keine Vorstrafen.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 58 Abs.3 BauV müssen die Gerüstlagen mit Wehren gemäß § 8 versehen sein.

Gemäß § 8 Abs.1 Z2 BauV sind geeignete Absturzsicherungen Wehren (Geländer) an den Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel- und Fußwehren bestehen.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht daher einwandfrei fest, dass der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 58 Abs.3 iVm § 8 Abs.1 Z2 BauV im Zusammenhalt mit § 130 Abs.5 Z1 ASchG erfüllt wurde. Zum Tatzeitpunkt waren keine Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens auf dem gegenständlichen Gerüst beschäftigt. Der angetroffene Arbeitnehmer war eindeutig ein Arbeitnehmer des Berufungswerbers und führte dieser Bauarbeiten, nämlich das Anbringen von Vollwärmeschutzplatten durch. Der Beschuldigte war auf der Baustelle anwesend. Er wusste selbst, dass die oberste Gerüstlage nicht vollständig war, sondern die angesprochenen Wehren fehlten.

Der Berufungswerber ist ein alleinhaftender Gesellschafter und Geschäftsführer der M-M M KEG und daher auch zur Vertretung nach außen berufenes verwaltungsstrafrechtliches Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG.

Der Berufungswerber hat aber die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt als Verschulden fahrlässiges Verhalten und ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat daher der Beschuldigte initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht. Insbesondere hat er ein konkretes Vorbringen zu machen und konkrete Beweismittel zu erbringen bzw. namhaft zu machen, dass er alle Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH vom 18.2.1991, 90/19/0177). Ein solcher Entlastungsnachweis ist dem Berufungswerber hingegen nicht gelungen. Insbesondere ist anzuführen, dass er selbst auf der Baustelle war und den Beginn der Arbeiten durch seinen Arbeitnehmer anordnete und verfolgte, obwohl er sehen musste und auch sah, dass das Gerüst nicht ordnungsgemäß und vollständig ausgeführt ist. Insbesondere war auch zu berücksichtigen, dass gemäß § 62 Abs.2 BauV jedes Gerüst in gutem, gebrauchsfähigen Zustand zu erhalten ist.

Gemäß § 62 Abs.4 BauV darf ein unvollständig errichtetes oder nur teilweise abgetragenes Gerüst, das den Anforderungen an Gerüste nicht voll entspricht, nicht benützt werden.

Insbesondere ist dem Berufungswerber auch vorzuwerfen, dass gemäß § 155 Abs.1 BauV der Arbeitgeber dafür zu sorgen hat, dass den Vorschriften des I., II. und III. Hauptstückes dieser Verordnung sowohl bei der Einrichtung als auch bei der Unterhaltung und Führung der Baustelle entsprochen wird. Er hat dafür zu sorgen, dass Betriebseinrichtungen in einen dieser Verordnung entsprechenden Zustand versetzt und in diesem erhalten werden (Abs.2). Der Arbeitgeber darf ein den angeführten Vorschriften widersprechendes Verhalten nicht dulden (§ 155 Abs.3). Diesen Sorgfaltspflichten hat der Berufungswerber nicht entsprochen. Er hat daher auch schuldhaft gehandelt. Wenn er hingegen vorbringt, dass das Gerüst durch einen Arbeitnehmer seines Unternehmens, nämlich durch S S ordnungsgemäß aufgestellt wurde, allerdings durch Arbeitnehmer einer anderen auf der Baustelle arbeitenden Firma nachträglich teilweise abgetragen wurde, so kann dieses Vorbringen den Berufungswerber nicht entschuldigen. Vielmehr ist er nach den vorzitierten Vorschriften gehalten, sich von der ordnungsgemäßen Ausführung des Gerüstes zu überzeugen, dh dieses ständig zu überwachen, und darf Arbeiten auf diesem Gerüst nur dann zulassen, wenn es den entsprechenden Bestimmungen entspricht. Er hat daher die ihm durch das Gesetz aufgetragene Sorgfaltspflicht missachtet. Darüber hinaus ist ihm aber auch aufgrund des Beweisverfahrens entgegenzuhalten, dass die Arbeitnehmer der genannten Firmen bereits ihre Arbeiten beendet haben und zum Teil auch verneint haben, dass sie ausdrücklich versprochen hätten, das Gerüst wieder in Stand zu setzten. Jedenfalls hätte aber der Berufungswerber Gelegenheit gehabt, vor dem Fortsetzen der Arbeiten durch seine Arbeitnehmer das Gerüst zu kontrollieren und zu vervollständigen. Da er aber zum Kontrollzeitpunkt selber an der Baustelle anwesend war und die Arbeiten ohne die erforderlichen Wehren durch seinen Arbeitnehmer gestattete, hat er eine Gefährdung der Gesundheit des Arbeitnehmers in Kauf genommen. Dies ist ihm als Verschulden anzulasten.

5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von geschätzten Einkommensverhältnissen von monatlich netto 2.000 Euro ausgegangen. Sie hat keine Sorgepflichten und kein Vermögen zugrundegelegt.

Der Berufungswerber bringt dagegen die Sorgepflicht für ein Kind vor und verweist auf seine bisherige Unbescholtenheit. Auch seien keine nachteiligen Folgen eingetreten. Schließlich wurde das Gerüst ursprünglich ordnungsgemäß aufgestellt.

Die belangte Behörde ist mit ihren Erwägungen zur Strafbemessung grundsätzlich im Recht. Insbesondere hat sie auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen, wonach durch die Verwaltungsübertretung genau jenes Unrecht gesetzt wurde, nämlich jener Schutzzweck verletzt wurde, der durch die gesetzliche Bestimmung erreicht werden soll. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Absturzhöhe ca. 4 m betrug, also beträchtlich war. Es war daher das Leben und die Gesundheit des Arbeitnehmers in beträchtlichem Maße gefährdet. Andererseits konnte aber dem Berufungswerber zugute gehalten werden, dass das Gerüst ursprünglich erwiesenermaßen vollständig ausgeführt wurde und nachträglich durch Arbeitnehmer von Fremdfirmen durch Abnehmen der Wehren der obersten Etage teilweise abgetragen wurde. Wenn auch dieses Verhalten den Berufungswerber nicht rechtfertigt und entschuldigt, so hat doch dieser Umstand in die Strafbemessung einzufließen. Darüber hinaus war auch darauf Bedacht zu nehmen, dass keine nachteiligen Folgen eingetreten sind. Hinsichtlich des Verschuldens war auch zu berücksichtigen, dass der Milderungsgrund der Unbescholtenheit vorliegt. Der Berufungswerber besitzt die Firma seit 1999 und kam es seit diesem Zeitpunkt zu keiner Anzeige und Bestrafung. Vielmehr hat sich der Berufungswerber stets wohlverhalten. Dies war als strafmildernder Umstand zu werten. Hingegen ist dem Berufungswerber gewisse Uneinsichtigkeit bei der gegenständlichen Tatbegehung anzulasten, zumal er selbst auf der Baustelle war und um den ungesetzlichen Zustand wusste oder wissen musste und ihn trotzdem duldete. Auch gab er sich zunächst im Berufungsverfahren uneinsichtig und bestritt die Tat. Von einem Eingeständnis kann insofern nicht gesprochen werden, als erst das erdrückende Beweisergebnis den Berufungswerber zum Einlenken bewegte. Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten und auf die angeführten Milderungsgründe, welche im Berufungsverfahren hervorkamen, war aber die verhängte Geldstrafe insbesondere im Hinblick auf die erstmalige Tatbegehung als überhöht anzusehen. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und geeignet den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Sie ist auch im Hinblick auf das Verschulden des Berufungswerbers ausreichend. Auch ist sie im Verhältnis zur gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe nicht unangemessen. Sie war aber auch erforderlich, um den Beschuldigten und auch andere Arbeitgeber von einer ähnlichen Tatbegehung abzuschrecken.

Entsprechend war gemäß § 16 VStG auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu reduzieren.

Weil aber das Verschulden nicht geringfügig war, dh das Tatverhalten des Beschuldigten nicht wesentlich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, war eine gesetzliche Voraussetzung für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht gegeben. Auch ist das Vorhandensein nur eines Milderungsgrundes kein Überwiegen der Milderungsgründe und daher die Voraussetzung gemäß § 20 VStG nicht gegeben.

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich entsprechend der nunmehr festgesetzten Geldstrafe auf 70 Euro (§ 62 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
 
Beschlagwortung:
Gerüst, Sorgfaltspflichten, Strafbemessung