VwSen-400198/14/Wei/Bk

Linz, 25.01.1995

VwSen-400198/14/Wei/Bk Linz, am 25. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des M, geb. 16.03.1966, vertreten durch Dr., nunmehr Rechtsanwalt in, vom 2. Juni 1993 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis nach Aufhebung des h. Erkenntnisses vom 16. Juni 1993 durch den Verfassungsgerichtshof zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft in der Zeit vom 17. Mai 1993 bis zur Zurückschiebung nach Beirut/Libanon am 11. Juni 1993 für rechtswidrig erklärt. Das Mehrbegehren, die Anhaltung in Schubhaft bereits ab 21. April 1993 für rechtswidrig zu erklären, wird abgewiesen.

II. Der Bund, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, hat dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 8.453,33 (darin S 120,-- Bundesstempel) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl. Nr.

838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht in Verbindung mit der Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein libanesischer Staatsangehöriger, ist am 10. April 1993, ohne sich der Grenzkontrolle zu stellen, mit Hilfe eines Schleppers zu Fuß über die grüne Grenze von Ungarn nach Österreich gekommen.

Als Anhalter gelangte der Beschwerdeführer (in folgendem kurz: Bf) bis zum Grenzübergang Autobahn Suben und versuchte dort noch am gleichen Tag gegen 23.00 Uhr unter Verwendung eines gefälschten ungarischen Reisepasses in die BRD einzureisen. Anläßlich der deutschen Grenzkontrolle wurde der Ausweismißbrauch festgestellt und der Bf zurückgewiesen.

In weiterer Folge wurde der Bf aufgrund eines mündlichen Haftbefehles des Untersuchungsrichters des Landesgerichtes Ried im Innkreis wegen Flucht- und Verdunkelungsgefahr in Haft genommen.

In der Hauptverhandlung vom 22. April 1993 hat das Landesgericht Ried im Innkreis den Bf wegen des Gebrauchs von besonders geschützten, gefälschten Urkunden gemäß §§ 223 Abs 2, 224 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten bedingt auf 3 Jahre verurteilt. Dieses Urteil wurde sofort rechtskräftig, weshalb die mittlerweile über den Bf verhängte Untersuchungshaft aufgehoben worden ist.

1.2. Mit Bescheid vom 21. April 1993, Sich-07-5056-1993/Stö, hat der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis über den Bf zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft mit Wirkung seiner Entlassung aus der gerichtlichen Anhaltung verhängt.

Der gemäß § 57 Abs 1 AVG iVm § 41 Abs 1 und 2 FrG (BGBl.

1992/838) ergangene Schubhaftmandatsbescheid ist dem Bf im landesgerichtlichen Gefangenenhaus Ried im Innkreis am 21.

April 1993 zugegangen und wurde dort in weiterer Folge vollzogen.

1.3. Anläßlich der niederschriftlichen Einvernahme vom 23.

April 1993 vor der belangten Behörde behauptete der Bf, daß er im Libanon politisch verfolgt werde, weil er von der Hisbollah - Partei als Spion verdächtigt und gejagt werde.

Deshalb habe er seine Heimatstadt auch verlassen und müsse er bei seiner Rückkehr in den Libanon mit entsprechenden Repressalien rechnen. Das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, hat ein Verfahren durchgeführt und den Antrag auf Gewährung von Asyl gemäß § 3 des Asylgesetzes 1991 abgewiesen. Die aufschiebende Wirkung der Berufung wurde gemäß § 64 Abs 2 AVG im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Das Bundesasylamt teilte mit Schreiben vom 29. April 1993 der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit, daß dem Bf keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 7 Abs 1 Asylgesetz 1991 zukam, da er über Drittstaaten illegal einreiste und nicht innerhalb von 7 Tagen einen Asylantrag stellte. Eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Asylgesetz 1991 wurde nicht erteilt.

Mit Schreiben vom 25. Mai 1993 teilte das Bundesasylamt ferner mit, daß am 21. Mai 1993 eine Berufung des Bf gegen den negativen Asylbescheid vom 18. Mai 1993 verspätet eingebracht worden sei. Die Sache ist dem Bundesministerium für Inneres zur Entscheidung vorgelegt worden.

1.4. Nach den Angaben des Bf habe er für Schlepperdienste und die Besorgung eines gefälschten ungarischen Reisepasses den Betrag von US-$ 3.000,-- aufwenden müssen, den er durch Verkauf seiner persönlichen Gegenstände in der Heimat aufgebracht habe. Im Asylverfahren gab er an, daß er Barmittel in Höhe von etwa DM 200,-- besitze.

1.5. Am 11. Juni 1993 wurde der Bf im Lufwege vom Flughafen Wien-Schwechat über Larnaka nach Beirut/Libanon zurückgeschoben.

1.6. Am 3. Juni 1993 langte beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Schubhaftbeschwerde vom 2. Juni 1993 ein, mit der der Bf beantragt, seine Anhaltung in Schubhaft ab 21. April 1993 ebenso wie die weitere Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären und ihm die Kosten des Verfahrens zu ersetzen.

1.7. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10.

Oktober 1994, B 1382/93-6, wurde das im gegenständlichen Beschwerdeverfahren zuvor ergangene abweisende Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 16. Juni 1993 aufgehoben und festgestellt, daß der Bf im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt worden ist.

2.1. Im Schubhaftmandatsbescheid führt die Behörde begründend aus, daß sich der Bf rechtswidrig ohne Reisedokument in Österreich aufhalte und über keinen Wohnsitz im Inland sowie nur über sehr geringe finanzielle Mittel verfüge. Ferner sei seine Identität mangels vorhandener Ausweisdokumente völlig ungeklärt. Es bestehe daher die Gefahr, daß sich der Bf bei Nichtverhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die geplante Zurückschiebung verhindern werde.

2.2. Zur Begründung seiner Anträge bringt der Bf vor, daß eine Zurückschiebung im Sinne der Bestimmungen des FrG in seinem Falle unzulässig sei. Nach der Systematik des FrG sei eine Zurückschiebung nur in ein Nachbarland Österreichs, keinesfalls aber in das Heimatland des Fremden zulässig.

Dies ergebe sich aus den Materialien zur Novelle des FrG, BGBl Nr. 100/1990 (richtig: BGBl Nr. 190/1990) in Verbindung mit den entsprechenden Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes (FrPolG) und den Erl der RV zum § 35 FrG 1992, die hinsichtlich der Zurückschiebung darlegen, daß § 35 FrG vollinhaltlich dem § 10 Abs 1 FrPolG entspricht.

Demnach sei der Inhalt des § 10 FrPolG, wonach unter Zurückschiebung die Beförderung eines Fremden von Österreich in einen unmittelbaren Nachbarstaat zu verstehen gewesen sei, unverändert übernommen worden.

Die Richtigkeit dieser Auslegung ergebe sich auch aus der rechtsstaatlichen Überlegung, daß der individuelle Rechtsschutz in bezug auf Zurückschiebung oder Abschiebung unterschiedlich ausgestaltet ist. Weil die Abschiebung in der Regel in den Heimatstaat, also den direkten Verfolgerstaat erfolge, habe der Gesetzgeber diese Maßnahme an bestimmte Voraussetzungen gebunden, sowie die Möglichkeit der präventiven Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme geschaffen. Bereits während des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder eines Ausweisungsbescheides könne der Fremde den Antrag auf Feststellung eines Abschiebungshindernisses gemäß § 54 FrG stellen. Auch um Aufschub der Abschiebung könne angesucht werden, falls sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist (§ 36 Abs 2 FrG). Dagegen könne ein Fremder unter den Voraussetzungen des § 35 Abs1 Z 1 oder 2 FrG sofort zurückgeschoben werden, was bedeute, daß dieser Maßnahme kein eigener Bescheid vorangeht und keine Möglichkeit besteht, einen Antrag auf Feststellung eines Abschiebungshindernisses zu stellen. Bei der Zurückschiebung greife daher der für die Abschiebung geschaffene präventive und unmittelbare Rechtsschutz nicht. Eine andere als die vorgeschlagene Interpretation führe zu einer unzulässigen Verkürzung des Rechtsschutzes.

Die Zurückschiebung des Bf sei nur nach Ungarn zulässig, aus welchem Land er eingereist ist. Dies sei aber tatsächlich unmöglich, da ein entsprechendes Schubhaftabkommen zwischen Österreich und Ungarn noch nicht bestehe. Die Zurückschiebung in den Libanon sei rechtlich unzulässig, sodaß sich insgesamt die Anhaltung in Schubhaft als rechtswidrig erweise und der Bf unverzüglich aus der Schubhaft zu entlassen sei. Schließlich weist die Beschwerde darauf hin, daß eine Zurückschiebung nach Ungarn auch deshalb unzulässig sei, da Ungarn nicht als sicherer Drittstaat angesehen werden könne. Ungarn habe einen Vorbehalt zur Genfer Flüchtlingskonvention erklärt, wonach Angehörige von nichteuropäischen Staaten von ihrem Schutz ausgenommen seien. Mit großer Wahrscheinlichkeit müsse daher der Bf rechnen, von Ungarn in sein Heimatland Libanon abgeschoben zu werden, wo er aber unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung im Sinne des § 37 Abs 1 FrG ausgesetzt sein werde.

2.3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der vorliegenden Schubhaftbeschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zu Sich-07-5056-1993/Stö. Da schon aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erschien, konnte gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs 1 FrG hat der gemäß § 43 Festgenommene oder unter Berufung auf das FrG Angehaltene das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Der Anhaltung des Bf liegt ein gemäß § 57 AVG erlassener Schubhaftbescheid zugrunde. Im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde, befand sich der Bf wie sich aus dem eingangs festgestellten Sachverhalt ergibt - noch in Schubhaft, weshalb die vorliegende Beschwerde zulässig ist (vgl VwGH 25.2.1993, 93/18/0044).

Gemäß § 52 Abs 4 FrG hat der unabhängige Verwaltungssenat im Falle der andauernden Anhaltung festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Diese Feststellung entfällt, da der Bf bereits am 11. Juni 1993 in den Libanon zurückgeschoben und damit aus der Schubhaft entlassen worden ist.

Im übrigen hat der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 52 Abs 4 Satz 2 FrG im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG ist die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zulässig, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

Es bedarf beim gegebenen Sachverhalt keiner näheren Begründung für die Annahme, daß sich der Bf ohne Schubhaft voraussichtlich dem fremdenpolizeilichen Zugriff entzogen hätte. Der Bf hat auch keine Argumente dagegen vorgebracht.

Zum weiteren Vorbringen des Bf, wonach Ungarn wegen des Vorbehalts zur Genfer Flüchtlingskonvention kein sicherer Drittstaat sei, ist anzumerken, daß - wie auch der Verfassungsgerichtshof gegenständlich bestätigt hat - von Ungarn immerhin erwartet werden kann, keine Abschiebungen entgegen Art 3 EMRK vorzunehmen.

Ungarn hat am 5. November 1992 die EMRK ratifiziert und Erklärungen gemäß Art 25 und 46 EMRK abgegeben und somit das Recht auf Individualbeschwerde anerkannt (BGBl Nr. 527/1994).

4.3. Nach § 35 Abs.1 FrG können Fremde von der Behörde zur Rückkehr ins Ausland verhalten werden (Zurückschiebung), wenn sie entweder unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist sind und binnen 7 Tagen betreten werden oder innerhalb von 7 Tagen nach Einreise in das Bundesgebiet der Republik Österreich aufgrund eines Schubabkommens oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mußten.

Hingegen erlaubt § 36 Abs 1 FrG, daß Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn die Überwachung ihrer Ausreise notwendig erscheint.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in seinem Vorerkenntnis vom 16. Juni 1993 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien die Ansicht vertreten, daß zwischen einer Abschiebung nach § 36 FrG und einer Zurückschiebung nach § 35 FrG in bezug auf die möglichen Bestimmungsländer kein Unterschied besteht. Er hat daher die Zurückschiebung nach Beirut/Libanon für zulässig erachtet. Im aufhebenden Erkenntnis vom 10. Oktober 1994, B 1382/93-6, hat der Verfassungsgerichtshof dagegen ausgesprochen, daß auch nach dem FrG eine Zurückschiebung eines Fremden nur in den Staat zulässig ist, aus dem er unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist ist.

Zum gegenständlichen Fall führt der Verfassungsgerichtshof auf Seite 20 seines Erkenntnisses aus:

"4.5.5. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer aus Ungarn eingereist. Eine Zurückschiebung war daher ausschließlich nach Ungarn zulässig. Dennoch hatte die Fremdenpolizeibehörde in Aussicht genommen, ihn in den Libanon "zurückzuschieben": Wie sich aus dem auch dem UVS vorgelegenen Administrativakt ergibt, hat die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis bereits am 17. Mai 1993 die Libanesische Botschaft in Wien um Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer ersucht, welches am 25. Mai 1993 übersendet wurde. Spätestens ab dem 17. Mai 1993 diente die Schubhaft daher einer unzulässigen Zurückschiebung.

4.6. Indem die belangte Behörde dies verkannte und die Beschwerde gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung insgesamt als unbegründet abwies, hat sie das Gesetz (§§ 35 und 41 iVm.

§§ 51 f. FrG) denkunmöglich angewendet und den Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt." Gemäß § 87 Abs 2 VerfGG 1953 war daher im Grunde des dargestellten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes spruchgemäß zu entscheiden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bf der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten gemäß § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG für den Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Da keine nähere Kostenregelung besteht, sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die §§ 47 ff VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers analog anzuwenden, wobei die Pauschalsätze vor dem Verwaltungsgerichtshof um ein Drittel zu kürzen sind (stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162). In analoger Anwendung des § 50 VwGG hatte der Bf Anspruch auf uneingeschränkten Kostenersatz, obwohl seine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft nur teilweise erfolgreich war.

Nach der Übergangsbestimmung des Art III der derzeit geltenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl Nr. 416/1994, sind die Kosten nach den sich aus der Verordnung ergebenden (neuen) Pauschbeträgen zu berechnen, wenn bis zum Inkrafttreten der Verordnung noch keine Entscheidung gefällt worden ist. Da der Verfassungsgerichtshof die h. Vorentscheidung aufgehoben hat, gilt das Schubhaftbeschwerdeverfahren als noch nicht entschieden. Deshalb sind im Sinne der Übergangsbestimmung nunmehr die neuen (höheren) Pauschbeträge heranzuziehen. Der nach Art I A Z 1 der geltenden Pauschalierungsverordnung maßgebliche Schriftsatzaufwand von S 12.500,-- war um ein Drittel auf den Betrag von S 8.333,33 zu kürzen. Die tatsächlich entrichteten und notwendigen Stempelgebühren von S 120,-- für die Eingabe waren analog dem § 59 Abs 3 letzter Satz VwGG jedenfalls zuzusprechen. Insgesamt gebührte daher ein Betrag in Höhe von S 8.453,33.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß