VwSen-400199/14/Wei/Bk

Linz, 19.01.1995

VwSen-400199/14/Wei/Bk Linz, am 19. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des I, geboren 1957, vertreten durch Dr. nunmehr Rechtsanwalt in vom 3. Juni 1993 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz nach Aufhebung des h. Erkenntnisses vom 21. Juni 1993 durch den Verfassungsgerichtshof zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft in der Zeit vom 6. Mai 1993 bis zur Zurückschiebung nach Syrien/Damaskus am 9. Juni 1993 für rechtswidrig erklärt. Das darüber hinausgehende Begehren, die Anhaltung in Schubhaft bereits ab 4. Mai 1993 für rechtswidrig zu erklären, wird abgewiesen.

II. Der Bund, in dessen Namen die belangte Behörde tätig war, hat dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten von S 8.603, 33 (darin enthalten S 270 Bundesstempel) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht in Verbindung mit der Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Der Bf, ein syrischer Staatsangehöriger, ist am 30.

April 1993, ohne Reisepaß und ohne österreichischen Sichtvermerk als Insasse im Auto eines Schleppers von Ungarn nach Österreich eingereist, ohne sich der Grenzkontrolle zu stellen. Der ungarische Schlepper fuhr ein altes graues Taxi, das an der österreichischen Grenze durchgewunken wurde. Für den Fall einer Kontrolle übergab der Schlepper dem Bf den ungarischen Reisepaß eines Zigeuners, mit dem er sich ausweisen hätte sollen. Der Schlepper brachte den Bf mit dem Taxi direkt nach Linz, wofür ein Betrag von US-$ 500,-- zu bezahlen war. Den Reisepaß hat er dem Bf wieder abgenommen.

In Linz hielt sich der Bf bis 4. Mai 1993 unstet auf. Er wurde an diesem Tag festgenommen. Noch am 30. April 1993 stellte der Bf beim Bundesasylamt (Außenstelle Linz) einen Antrag auf Gewährung von Asyl, der allerdings mit Bescheid des Bundesasylamtes, Zl. 93 01.659-Bal, vom 3. Mai 1993 abgewiesen wurde. Gleichzeitig hat das Bundesasylamt die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen. Auch eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Asylgesetz 1991 wurde nicht erteilt. Eine gegen den negativen Asylbescheid eingebrachte Berufung des Bf wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 8.

Juni 1993 abgewiesen.

1.2. Mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG vom 4. Mai 1993, zu Zl. Fr-82.650, ordnete die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 41 Abs 1 FrG zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft an. Dieser Bescheid wurde dem Bf noch am 4. Mai 1993 zu eigenen Handen zugestellt. Der Bf wurde ins Polizeigefangenenhaus Linz eingeliefert. Anläßlich der Einvernahme vom 4. Mai 1993 gab der Bf an, daß er an Barmitteln über US-$ 25,-- und S 125,-- derzeit verfüge. Dem Bf wurde zur Kenntnis gebracht, daß er gemäß § 35 Abs 1 Z1 FrG zurückgeschoben werden soll, da er unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich eingereist und binnen 7 Tagen betreten worden ist.

Mit Strafverfügung zu St. 259/93 W vom 5. Mai 1993 hat die Bundespolizeidirektion Linz den Bf wegen des unbefugten Aufenthaltes in Österreich als paßpflichtiger Fremder, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein (§ 82 Abs 1 Z 3 FrG), und wegen der Einreise ohne sich der Grenzkontrolle zu stellen (§ 10 Abs l Grenzkontrollgesetz) zur Zahlung von Geldstrafen in Höhe von S 1.000,-- und S 1.500,-- Ersatzfreiheitsstrafen 36 Stunden und 48 Stunden, verpflichtet.

1.3. Am 9. Juni 1993 wurde der Bf mit Flug Nr. OS 638 der AUA um 12.50 Uhr von Wien-Schwechat nach Damaskus zurückgeschoben.

1.4. Am 7. Juni 1993 langte beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Schubhaftbeschwerde vom 3. Juni 1993 ein, in der der Bf beantragt, seine Anhaltung in Schubhaft ab 4. Mai 1993 für rechtswidrig zu erklären und ihm die Kosten des Verfahrens zu ersetzen.

1.5. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.

Oktober 1994, B 1419/93-8, wurde das im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ergangene, abweisende Vorerkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 21. Juni 1993 aufgehoben und festgestellt, daß der Bf im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt worden ist.

2.1. Im Schubhaftmandatsbescheid führt die belangte Behörde begründend aus, daß der Bf am 30. April 1993 ohne Reisepaß und ohne Sichtvermerk illegal und unter Umgehung der Grenzkontrolle aus Ungarn nach Österreich eingereist und binnen 7 Tagen betreten worden sei. Weiters verfüge er in Österreich über keinen Wohnsitz und könne auch die Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes nicht nachweisen.

2.2. Die Beschwerde führt zunächst begründend aus, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft nicht erfüllt seien, da der Bf eine Unterkunftsmöglichkeit in W, sowie eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Bürgen nachweisen könne, daß sein Lebensunterhalt gesichert sei. Zum Beweis werde eine Wohnungsbestätigung des S, eine Arbeits- und Lohnbestätigung sowie eine Verpflichtungserklärung des Herrn S vorgelegt.

Im übrigen trägt die Beschwerde vor, daß nach dem Gesetzeskonzept des FrG die Zurückschiebung in das Heimatland nicht vorgesehen und damit unzulässig sei. Bei verfassungskonformer Interpretation könne Zielstaat der Zurückschiebung nur der Nachbarstaat Österreichs sein, aus dem die Einreise nach Österreich erfolgte. Im einzelnen wird dazu auf die Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes (FrPolG), BGBl. 1990/100 (richtig: BGBl. 1990/190) und auf die Erl 1010 BlgNR 17. GP, b (abermals Fehlzitat: richtig 1213 BlgNR 17. GP, 4) hingewiesen. Aus einer wörtlich zitierten Passage, dieser Materialien und den Erl zum FrG 1992 in 692 BlgNR 18. GP, 47 ergebe sich, daß der Inhalt des § 10 FrPolG, wonach unter Zurückschiebung die Beförderung eines Fremden von Österreich in einen unmittelbaren Nachbarstaat zu verstehen gewesen sei, unverändert in den § 35 FrG übernommen worden sei.

Die Richtigkeit dieser Auslegung folge auch daraus, daß hinsichtlich der Beachtung des Refoulmentverbotes gemäß § 37 FrG der individuelle Rechtsschutz bei Zurückschiebung und Abschiebung unterschiedlich ausgestaltet ist. Da die Abschiebung in der Regel in den Heimatstaat, also den direkten Verfolgerstaat, erfolge, habe der Gesetzgeber diese Maßnahme an bestimmte Voraussetzungen gebunden sowie die Möglichkeit der präventiven Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme geschaffen. Gemäß § 54 FrG könne die Feststellung eines Abschiebungshindernisses und gemäß § 36 Abs 3 FrG der Abschiebungsaufschub beantragt werden.

Hingegen könne nach § 35 Abs 1 Z 1 oder Z 2 FrG ein Fremder sofort zurückgeschoben werden, ohne daß der für die Abschiebung geschaffene präventive und unmittelbare Rechtsschutz bestünde. Ließe man eine Zurückschiebung in den Heimatstaat zu, führte das zu einer unzulässigen Verkürzung des Rechtsschutzes.

Die Zurückschiebung des Bf in sein Heimatland Syrien sei daher als solche unzulässig. Die Zurückschiebung nach Ungarn, das Land, aus dem der Bf einreiste, sei mangels Schubhaftabkommens zwischen Österreich und der Republik Ungarn tatsächlich unmöglich. Da die Zurückschiebung faktisch nicht bewerkstelligt werden könnte, erweise sich die Anhaltung in Schubhaft daher als gesetzwidrig.

Schließlich sei die Zurückschiebung nach Ungarn auch deshalb unzulässig, weil Ungarn nicht als sicherer Drittstaat angesehen werden könne. Hinsichtlich Angehöriger von nichteuropäischen Staaten habe Ungarn einen Vorbehalt zur Genfer Flüchtlingskonvention erklärt. Laut Angaben des UNHCR und laut Zeitungsberichten gäbe es Abschiebelager, in denen Flüchtlinge aus der "Dritten Welt" festgehalten und in der Folge in die Verfolgungsländer zurückgeschoben werden. Im Falle einer Zurückschiebung nach Ungarn müsse er daher mit großer Wahrscheinlichkeit rechnen, in sein Heimatland Syrien abgeschoben zu werden. Damit wäre er aber unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder der Todesstrafe ausgesetzt.

2.3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der vorliegenden Schubhaftbeschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zur Zahl Fr-82.650 Einsicht genommen. Da schon aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, konnte gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs 1 FrG kann mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung der unabhängige Verwaltungssenat angerufen werden. Die Anhaltung in Schubhaft wurde durch Mandatsbescheid angeordnet. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt befand sich der Bf im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde noch in Schubhaft, weshalb die vorliegende Beschwerde zulässig ist (vgl VwGH 25.2.1993, 93/18/0044).

Da der Bf am 9. Juni 1993 von Wien-Schwechat nach Damaskus mit einem Linienflug der AUA zurückgeschoben und damit aus der Schubhaft entlassen wurde, entfällt die Feststellung gemäß § 52 Abs 4 FrG ob die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates vorliegen.

Die Prüfungsbefugnis des unabhängigen Verwaltungssenates ist in diesem Fall gemäß § 52 Abs 4 Satz 2 FrG auf den Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte beschränkt.

4.2. Die Beschwerde ist der Ansicht, daß durch Vorlage einer Wohnungsbestätigung sowie einer Verpflichtungserklärung je vom 25. Mai 1993 des S sowie einer Arbeitsbestätigung der C. vom 27.5.1993 und der Kopie eines Lohnzettels für Mai 1993 betreffend den S die Unterkunftsmöglichkeit des Bf nachgewiesen und sein Lebensunterhalt gesichert sei. Damit sei die Anhaltung in Schubhaft nicht zur Sicherung des Anhaltungszwecks erforderlich. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft seien daher nicht erfüllt.

Gemäß § 41 Abs 1 FrG kommt es für die Schubhaft nur auf die Frage an, ob sie zur Sicherung der fremdenrechtlichen Verfahren oder der Abschiebung, Zurückschiebung oder Durchbeförderung notwendig ist. Im Schubhaftprüfungsverfahren sind daher von vornherein nur solche Einwendungen zielführend, die den Sicherungszweck der Schubhaft betreffen (vgl auch VwSen - 400194/4/Gf/Hm vom 16.

April 1993). Deshalb müssen Tatsachenbehauptungen insofern relevant sein, als sie die durch die Schubhaft gewährleisteten Sicherungsinteressen entfallen lassen. Da die Sicherungsnotwendigkeit im Sinne des § 41 Abs 1 FrG eine Prognoseentscheidung darstellt, sind sämtliche unbestrittenen oder glaubhaft gemachten Umstände miteinzubeziehen, die ausreichenden Grund für die Annahme oder Nichtannahme bieten, daß sich der Bf ohne die Schubhaft dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen oder diesen zumindest erschweren werde.

Selbst wenn man aufgrund der vorgelegten Urkunden die Unterkunftsmöglichkeit und den Lebensunterhalt des Bf als gesichert ansehen könnte, wären diese Umstände für eine positive Prognose noch nicht ausreichend. Der Bf übersieht dabei, daß er illegal unter Umgehung der Grenzkontrolle ohne gültiges Reisedokument und ohne österreichischen Sichtvermerk das österreichische Bundesgebiet betreten und sich von Anfang an unberechtigt in Österreich aufgehalten hat. Insofern hat der Bf Verwaltungsübertretungen nach dem FrG und dem Grenzkontrollgesetz begangen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur dargelegt hat, rechtfertigen bereits die illegale Einreise und der nachfolgende unrechtmäßige Aufenthalt verbunden mit einem strafbaren Verhalten nach fremdenpolizeilichen Vorschriften die Annahme, daß sich der Bf dem behördlichen Zugriff entziehen werde (vgl ua VwGH 14.4.1993, 93/18/0064). Dazu kommt noch, daß sich der Bf nach seiner illegalen Einreise im Raum Linz unangemeldet und ohne legale Beschäftigungsmöglichkeit aufhielt und lediglich über Barmittel in Höhe von ca. S 400,-- verfügte, die naturgemäß in kürzester Zeit verbraucht werden. Schließlich ist mit Bescheid des Bundesasylamtes (Außenstelle Linz) vom 3. Mai 1993 der Asylantrag des Bf als unbegründet abgewiesen und die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG ausgeschlossen worden. Bei dieser Sachlage ist es evident, daß zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft verhängt werden mußte.

Der soeben dargelegte Befund wird durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Urkunden nicht erschüttert.

Fraglich ist bereits, ob und in welchem Umfang die vorgelegten Erklärungen des S rechtswirksame und durchsetzbare Verpflichtungen gegenüber dem Bf entfalten. Ohne die tatsächliche Übereignung von Barmitteln und ohne ausreichenden Naturalunterhalt verbunden mit einer entsprechenden vertraglichen Absicherung erscheint von vornherein nicht ausreichend gesichert, daß eine finanzielle Notlage des Bf künftig ausgeschlossen werden kann (vgl dazu auch VwSen - 400165/5/Gf/Hm vom 11.12.1992).

Im übrigen kann bei gegebenem Sachverhalt auch ein gesicherter Unterhalt des Bf keine günstige Prognose begründen. Mittlerweile ist auch zu bedenken, daß der Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 8. Juni 1993 die Berufung gegen den negativen Asylbescheid des Bundesasylamtes abgewiesen hat. Da damit die Asylfrage rechtskräftig zum Nachteil des Bf entschieden worden ist, besteht umsomehr die Befürchtung, daß er sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde. Ein gelinderes Mittel als die Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung ist nicht ersichtlich.

4.3. Abschiebung - Zurückschiebung Die Beschwerde vertritt unter Hinweis auf die alte Rechtslage nach dem Fremdenpolizeigesetz und die Gesetzesmaterialien im Ergebnis den Standpunkt, daß die Zurückschiebung nur in jenen Nachbarstaat erfolgen darf, aus dem der Bf tatsächlich eingereist ist.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.

Oktober 1994, B 1382/93 aus Anlaß des h.

Schubhaftprüfungsverfahren VwSen-400198/1993 näher begründet, daß die Zurückschiebung nur in den Staat zulässig ist, aus dem der Fremde unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist ist. Diesen Standpunkt hat der Verfassungsgerichtshof im gegenständlich bezughabenden Erkenntnis vom 12. Oktober 1994, B 1419/93-8, bekräftigt und auf sein Vorerkenntnis verwiesen.

Entgegen der Ansicht des Bf hat der Verfassungsgerichtshof aber auch klargestellt, daß Ungarn, das die EMRK unterzeichnet und ratifiziert und Erklärungen gemäß Art 25 und 46 EMRK abgegeben hat, grundsätzlich als sicheres Drittland anzusehen ist und daß der Bf keine stichhaltigen Gründe für die Annahme glaubhaft machen konnte, daß er in Ungarn konkret Gefahr liefe, einer durch Art 3 EMRK verpönten Behandlung oder Strafe unterworfen zu werden.

Auf Seite 7 der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. Oktober 1994 wird zum gegenständlichen Beschwerdefall ausgeführt:

"Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer aus Ungarn eingereist. Eine Zurückschiebung war daher ausschließlich nach Ungarn zulässig. Dennoch hat die Fremdenpolizeibehörde in Aussicht genommen, ihn nach Syrien "zurückzuschieben". Spätestens ab dem 6. Mai 1993 - dem Datum des Ersuchens der Bundespolizeidirektion Linz um Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer - diente die Schubhaft daher einer unzulässigen Zurückschiebung.

3.4. Indem die belangte Behörde dies verkannte und die Beschwerde gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung insgesamt als unbegründet abwies, hat sie das Gesetz (§§ 35 und 41 iVm.

§§ 51 f. FrG) denkunmöglich angewendet und den Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt (VfGH 10.10. 1994, B 1382/93)." Gemäß § 87 Abs 2 VerfGG 1953 war im Grunde des dargestellten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes spruchgemäß zu entscheiden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bf der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten gemäß § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG für den Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Da keine nähere Kostenregelung besteht, sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die §§ 47 ff VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers analog anzuwenden, wobei die Pauschalsätze vor dem Verwaltungsgerichtshof um ein Drittel zu kürzen sind (stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162). In analoger Anwendung des § 50 VwGG hatte der Bf Anspruch auf uneingeschränkten Kostenersatz, obwohl seine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft nur teilweise erfolgreich war.

Nach der Übergangsbestimmung des Art III der derzeit geltenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl Nr. 416/1994, sind die Kosten nach den sich aus der Verordnung ergebenden (neuen) Pauschbeträgen zu berechnen, wenn bis zum Inkrafttreten der Verordnung noch keine Entscheidung gefällt worden ist. Da der Verfassungsgerichtshof die h. Vorentscheidung aufgehoben hat, gilt das Schubhaftbeschwerdeverfahren als noch nicht entschieden. Deshalb sind im Sinne der Übergangsbestimmung nunmehr die neuen (höheren) Pauschbeträge heranzuziehen. Der nach Art I A Z 1 der geltenden Pauschalierungsverordnung maßgebliche Schriftsatzaufwand von S 12.500,-- war um ein Drittel auf den Betrag von S 8.333,33 zu kürzen. Die tatsächlich entrichteten und notwendigen Stempelgebühren von S 120,-- für die Eingabe und S 150 für Beilagen waren analog dem § 59 Abs 3 letzter Satz VwGG jedenfalls zuzusprechen.

Insgesamt gebührte daher ein Betrag in Höhe von S 8.603,33.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß