VwSen-300033/2/Gb/Shn

Linz, 26.08.1996

VwSen-300033/2/Gb/Shn Linz, am 26. August 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des Johann W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 25.9.1995, Zl.Pol96-192-1995-Bu, wegen einer Übertretung des OÖ.

Spielapparategesetzes zu Recht:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden reduziert wird. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe, daß die Strafsanktionsnorm: "§ 13 Abs.2 leg.cit." zu lauten hat, bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 13 Abs.1 Z4 OÖ.

Spielapparategesetz eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt, weil er jedenfalls im Zeitraum von 14.11.1994 bis 16.2.1995 im Cafe W in R, einen bewilligungspflichtigen Spielapparat der Marke Apple Time, Nr.20152, mit dem Spielprogramm "Super Pang" (der Spielapparat war zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit einer Bildschirmeinrichtung ausgerüstet) ohne die hiefür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt gehabt und auch betrieben habe. Demnach habe er die Rechtsvorschrift des § 13 Abs.1 Z4 iVm § 5 Abs.1 OÖ.

Spielapparategesetz, LGBl.Nr.55/1992 idgF verletzt.

2. Dagegen hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben, in welcher er ausführt, daß es richtig sei, daß der gegenständliche Spielapparat tatsächlich im Lokal aufgestellt gewesen sei. Nach dem ersten Besuch eines Herren der BH Braunau sei er auch bereits auf die notwendige Bewilligung hingewiesen worden. Der Bw habe sodann Erkundigungen eingezogen und es sei ihm mitgeteilt worden, daß eine Bewilligung dann nicht erforderlich sei, wenn der Münzeinwurf beseitigt werde. Dies habe der Bw auch getan, sodaß der Apparat anschließend kostenlos benützt hätte werden können und unter den gegebenen Umständen eine Bewilligung nicht erforderlich gewesen sei. Es sei also unrichtig, daß er vorsätzlich gegen das Spielautomatengesetz verstoßen habe.

Der Bw habe aber auf alle Fälle den Automaten nun zusätzlich entfernt und vertrete die Auffassung, daß er mangels Vorsatz sowie mangels Bewilligungspflicht das Delikt nicht begangen habe. Außerdem sei er der Ansicht, daß er einen Anspruch auf außerordentliche Strafmilderung habe und führt hiezu aus:

"Ich bin unbescholten, bestreite im Endeffekt den Sachverhalt, sondern mache lediglich Rechtsgründe für die Bestreitung des Vorwurfes geltend".

Er habe das Gerät kostenlos im Einsatz gehabt und zumindest im guten Glauben gehandelt, sodaß angesichts der vielen Milderungsgründe, denen kein Erschwerungsgrund gegenüber stehe, eine außerordentliche Strafmilderung gerechtfertigt wäre.

Der Bw beantragt, seiner Berufung Folge zu geben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen.

3. Die BH Braunau als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt und somit seine Zuständigkeit begründet. Da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, ist das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet, der entscheidungsrelevante Sachverhalt, was später dargestellt werden wird, nicht bestritten wird und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt worden ist, konnte von der Durchführung einer solchen Abstand genommen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt steht der von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Sachverhalt zweifelsfrei fest und wurde im gesamten Verfahren vom Bw auch nicht bestritten. Diesbezüglich ist zwar festzuhalten, daß im letzten Satz des vorletzten Absatzes auf Seite 2 der Berufung zwar dem Wortlaut nach der Sachverhalt bestritten wird, es sich aber diesbezüglich offensichtlich um einen Schreibfehler handelt: Im gesamten Verfahren wurde der Sachverhalt nicht bestritten, selbst in der Berufung wird bestätigt, daß der gegenständliche Spielapparat tatsächlich im Lokal aufgestellt gewesen ist.

Überdies ergibt sich aus dem Textzusammenhang ganz eindeutig und zweifelsfrei, daß als Grund für einen etwaigen Anspruch auf außerordentliche Strafmilderung ua nur gemeint gewesen sein kann, daß er "im Endeffekt" den Sachverhalt nicht bestreite, sondern lediglich Rechtsgründe für die Bestreitung des Vorwurfes geltend mache.

4.2. Fest steht, daß bereits am 10.11.1994 im gegenständlichen Lokal eine Kontrolle der aufgestellten Spielapparate durch ein Organ der BH Braunau/Inn durchgeführt und dabei festgestellt worden ist, daß oben genannter bewilligungspflichtige Spielapparat aufgestellt gewesen ist. Die anläßlich dieser Kontrolle anwesende Magdalena W, offenkundig die Frau des Bw, wurde darauf hingewiesen, daß gegenständlicher bewilligungspflichtiger Spielapparat innerhalb von drei Tagen aus der Betriebsstätte zu entfernen sei, wobei ua darauf hingewiesen worden ist, daß ein Strafverfahren mit einer Geldstrafe von mindestens 10.000 S bis 100.000 S eingeleitet werde, und zwar unabhängig von einer allfälligen Entfernung obengenannten Spielapparates.

Am 16.2.1995 fand eine neuerliche Kontrolle durch dasselbe Organ der BH Braunau/Inn statt, wobei festgestellt worden ist, daß oben genannter bewilligungspflichtiger Spielapparat nach wie vor aufgestellt war. Anläßlich der dabei aufgenommenen Niederschrift gab der nunmehrige Bw an, Eigentümer des oben genannten bewilligungspflichtigen Spielapparates zu sein und nahm zur Kenntnis, daß ein Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn eingeleitet werde.

Mit Ladungsbescheid der BH Braunau/Inn vom 30.3.1995 wurde dem nunmehrigen Bw zur Last gelegt, daß er jedenfalls im Zeitraum von 14.11.1994 bis 16.2.1995 im Cafe W, einen bewilligungspflichtigen Spielapparat der Marke Apple Time, Nr.20152, mit dem Spielprogramm "Super Pang" (der Spielapparat war zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit einer Bildschirmeinrichtung ausgerüstet) ohne die hiefür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt und auch betrieben habe.

Am 24.4.1995 erfolgte bei der BH Braunau/Inn eine Beschuldigtenvernehmung. Nach dessen Niederschrift bestritt der nunmehrige Bw die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht und gab an, daß es den Tatsachen entspreche, daß er im Zeitraum vom 14.11.1994 bis 16.2.1995 im oben genannten Cafe den oben genannten Spielapparat ohne die hiefür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt und auch betrieben habe. Er bestätigt dabei, daß er anläßlich der Kontrolle am 10.11.1994 darauf hingewiesen worden sei, daß es sich bei diesem Spielapparat um einen bewilligungspflichtigen Spielapparat handle und er für diesen Spielapparat um eine Bewilligung ansuchen müsse. Weiters gab er an, daß er anläßlich der ersten Kontrolle am 10.11.1994 darauf aufmerksam gemacht worden sei, daß gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden würde, wenn der Spielapparat nicht aus dem Gastlokal innerhalb von drei Tagen entfernt werde.

Schon aufgrund der Angaben des Bw selbst steht dieser Sachverhalt als erwiesen fest. Anzuführen ist hiebei, daß anläßlich dieser Beschuldigteneinvernahme mit keinem Wort erwähnt wurde, daß der Bw Erkundigungen eingezogen habe, wonach bei Beseitigung des Münzeinwurfes eine Bewilligung nicht erforderlich sei und er diesen Münzeinwurf dann auch tatsächlich beseitigt hätte, wie dies in der Berufung vorgebracht wurde. Dem ist entgegenzuhalten, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß Aussagen, die der Tat zeitlich am nächsten kommen, ein höherer Beweiswert beizumessen ist, als solchen Aussagen, die erst nach längerer Zeit und/oder nach rechtsfreundlicher Beratung abgegeben werden. Zudem bleibt der Bw in der Berufung eine Erklärung schuldig, wo und wann er etwaige Erkundigungen eingezogen habe und wer ihm mitgeteilt hätte, daß eine Bewilligung bei Beseitigung des Münzeinwurfs nicht erforderlich sei. Der Bw bringt auch lediglich vor, daß er diesen Münzeinwurf "dann" tatsächlich beseitigt habe. Ein konkretes Vorbringen unter Anbot von Beweismitteln brachte der Bw aber nicht vor, was aber notwendig gewesen wäre, um der Berufung (möglicherweise) zum Erfolg zu verhelfen. Diesen Anforderungen genügen aber die allgemein gehaltenen Berufungsausführungen hiezu in keiner Weise.

Auch hinsichtlich des Vorbringens, daß er "aber auf alle Fälle den Automaten nun zusätzlich entfernt" habe, mangelt es einer initiativ dargetanen und konkreten, dh einer im Berufungsverfahren ohne weiteres überprüfbaren Behauptung, sodaß aus diesen Gründen dieses Berufungsvorbringen der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen konnte.

4.3. § 5 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz lautet:

"Sofern kein Verbot nach diesem Landesgesetz besteht, ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung)." Gemäß § 13 Abs.1 Z4 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).

Gemäß § 13 Abs.2 ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs.1 begeht, von der Behörde mit einer Geldstrafe von S 10.000 bis zu S 100.000 zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Aus den oben angeführten Gründen läßt sich somit die als erwiesen angenommene Tat zweifelsfrei unter die oben erwähnten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren und steht der objektive Tatbestand somit zweifelsfrei fest.

5. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, wobei nach der allgemeinen Regel des § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit (schon) fahrlässiges Verhalten genügt. Aus den unter Punkt 4 dargetanen Erwägungen steht auch fest, daß der Bw ein mangelndes Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift nicht glaubhaft hat machen können.

Vielmehr ist nach dem festgestellten Sachverhalt von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen, da er trotz der Rechtsbelehrung durch ein zuständiges Organ der BH Braunau am 10.11.1994 weiterhin den gegenständlichen bewilligungspflichtigen Spielapparat ohne die hiefür notwendige Bewilligung aufgestellt und betrieben hat, was anläßlich der zweiten Kontrolle am 16.2.1995 festgestellt worden ist.

6.1. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Dies ist gegenständlich nicht der Fall: Der Tatsache, daß der Bw verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist und er das objektive Tatbild auch nicht bestritten hat, steht gegenüber, daß der Bw, wie vorhin angezeigt, diese Verwaltungsübertretung vorsätzlich, weil nach entsprechender Rechtsbelehrung am 10.11.1994, begangen hat. Dadurch hat der Bw hinsichtlich der Bestimmungen des Spielapparategesetzes ein Verhalten an den Tag gelegt, das geradezu an Gleichgültigkeit gegenüber diesen Bestimmungen grenzt, sodaß keinesfalls davon gesprochen werden kann, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Eine Anwendung des § 20 VStG kommt sohin nicht in Betracht.

6.2. Hinsichtlich der verhängten Geldstrafe läßt sich für den unabhängigen Verwaltungssenat kein Ansatzpunkt dafür finden, daß die belangte Behörde ihren bei der Strafbemessung zu handhabenden Ermessensspielraum nicht iSd Gesetzes angewendet hätte. Diesbezüglich ist aber festzuhalten, daß vorsätzliches Handeln entgegen der Begründung der belangten Behörde durchaus als Straferschwerungsgrund gewertet werden kann. Eine dementsprechende Erhöhung der verhängten Geldstrafe durch den unabhängigen Verwaltungssenat ist aber aufgrund des Verbotes der reformatio in peius nicht zulässig. Im übrigen blieben die von der belangten Behörde geschätzten persönlichen Verhältnisse des Bw auch in der Berufung unbestritten und können somit der Strafbemessung iSd § 19 Abs.2 VStG zugrundegelegt werden. Auch der Mindeststrafsatz von 10.000 S der diesbezüglichen Strafsanktionsnorm deutet darauf hin, daß diesen Schutzbestimmungen des O.ö.

Spielapparategesetzes im Hinblick auf eine mögliche Schädigung oder Gefährdung vor allem von Jugendlichen, die durch die Benützung von solchen Spielapparaten besonders in ihren finanziellen Verhältnissen gefährdet sein können, besondere Bedeutung zukommt.

Unter diesem Blickwinkel ist also davon auszugehen, daß mit der Verhängung der Mindestgeldstrafe von 10.000 S im gegenständlichen Fall gerade noch das Auslangen gefunden werden konnte.

6.3. § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist (wie im gegenständlichen Fall), zwei Wochen nicht übersteigen. Diesbezüglich ist aber festzuhalten, daß die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen im gegenständlichen Fall nicht gerechtfertigt ist. Bei der gegenständlichen Strafsanktionsnorm des § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz ist lediglich für den Bereich der Geldstrafe eine Mindeststrafe vorgesehen. Es muß zudem betont werden, daß die persönliche Freiheit als höchstes Rechtsgut überhaupt angesehen werden kann, und Einschränkungen dieses Rechtsgutes nur aufgrund besonderer gesetzlicher Voraussetzungen und nur, soweit dies notwendig, auch zulässig ist. Diesbezüglich ist die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 21 % der möglichen Höchststrafe (14 Tage) in Anbetracht der Tatsache, daß die verhängte Geldstrafe 10 % der möglichen Höchststrafe, wenn auch dies gegenständlich die Mindeststrafe ist, beträgt, nicht gerechtfertigt und war dementsprechend auf ein schuldund tatangemessenes Ausmaß zu reduzieren.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bw ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen, da der Berufung zumindest teilweise Folge zu geben war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Dr. Keinberger