Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300183/18/Kei/Shn

Linz, 30.04.1999

VwSen-300183/18/Kei/Shn Linz, am 30. April 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung der Monika V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. September 1997, Zl. Pol96-420-1997-Fu, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Jänner 1999 und mündlicher Verkündung der Entscheidung am 20. Jänner 1999, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anstelle von "betrieben, ohne" gesetzt wird "betrieben ohne" im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 7.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23,5 Stunden herabgesetzt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 20, § 51 Abs.1 und § 51e VStG.

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 700 S, zu leisten. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), lautet:

"Sehr geehrte Frau V!

Sie haben vom 30.6.1997 bis 23.9.1997 im 1. Stock des Gebäudes des H, zwei TV-Spielapparate (Video-Fahrsimulatoren GTI-Club-Rally Cote D'Azur der Marke 'Konami') aufgestellt und gegen Entgelt betrieben, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewesen zu sein." Die Berufungswerberin (Bw) habe dadurch "§ 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z.4 O.ö. Spielapparategesetz, LGBl.Nr.55/1992, idF LGBl.Nr.68/1993" übertreten, weshalb sie gemäß "§ 13 Abs.1 Z.4 iVm § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz, LGBl.Nr.55/1992, idF LGBl.Nr.68/1993" zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit einer Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden).

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Die Bw brachte in der Berufung vor (auszugsweise wörtliche Wiedergabe):

Das Straferkenntnis vom 29.9.1997 wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten. Es wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Bereits in der Niederschrift vom 23.9.1997 hat die Berufungswerberin angegeben, daß der Fahrsimulator unter die Ausnahmebestimmungen des O.Ö. Glücksspielapparategesetzes fällt. In § 2 Abs.3 ist ausdrücklich ausgeführt, daß Geldspielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes jene Spielapparate sind, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt, der zugrunde liegende Kausalablauf vorher erkennbar ist, berechenbar ist und die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten und von der Übung bzw. Aufmerksamkeit des Spielers abhängen. Durch Novellierung mit dem Landesgesetzblatt Nr. 68/1993 vom 7. Mai 1993 hat sich durch Änderung des § 1 Abs.3 O.Ö. Spielapparategesetz nach Ansicht der Beschuldigten nichts geändert, weil hiebei das Gesetz auf völlig andere Geldspielapparate hinzielte, nicht jedoch nicht auf Fahrsimulatoren. Im übrigen zeigt sich durch die Novellierung nicht einmal ein Jahr nach Verlautbarung des Landesgesetzes selbst, wie unreif das O.Ö. Spielapparategesetz selbst formuliert ist, welcher Umstand sich darin zeigt, daß die Landesgesetznovelle vom 7. Mai 1993 rückwirkend per 1. Jänner 1993 in Kraft gesetzt wurde. Der von der Beschuldigten betriebene Fahrsimulator fällt offenbar in eine nicht beabsichtigte Lücke dieses Gesetzes hinein, welche jedoch nach ständiger Rechtssprechung vor der bescheiderlassenden Behörde zu schließen wäre. Auch der im Straferkenntnis Seite 4 oben angeführte Grund der Novelle, nämlich der Austausch der sogenannten Platine geht hier völlig ins Leere, da der Fahrsimulator auf Zeit betrieben wird, eine Gewinnmöglichkeit ausgeschlossen ist, selbst ein Freispiel ab einem bestimmten Ergebnis nicht gewährt wird. Das vorliegende Geldspielgerät der Beschuldigten ist daher in etwa ident mit einer Kegel- und Bowlingbahn, auch hier wird auf einem Bildschirm bzw. Display die Darstellung des geweiligen Ergebnisses eingeblendet. Auch hier gibt es kein Freispiel bzw. endet das Spiel nach Zeitablauf.

Von der Beschuldigten wurde ein Begutachtungsantrag beim Amt der O.Ö. Landesregierung eingebracht, welcher anschließend die Grundlage für den Fall wäre, daß der Fahrsimulator dem O.Ö. Spielapparategesetz unterworfen wäre, den Antrag bei der zuständigen Bezirkshauptmannschaft zu stellen.

Da daher der angeführte Grund für die Einfügung des bzw. Änderung des § 1 Abs.3 des O.Ö. Spielapparategesetzes nicht zu Grunde gelegt werden kann, kann die Beschuldigte gegen diese gesetzliche Bestimmung auch nicht verstoßen haben.

Im übrigen ist das O.Ö. Spielapparategesetz in sich selbst derart mangelhaft, daß es nach Ansicht der Beschuldigten einer höchstgerichtlichen Überprüfung nicht standhalten wird. Man bedenke lediglich, daß selbst Wurfpfeilspielapparate ein Display aufweisen, welche das Spielergebnis sichtbar macht und ausdrücklich wörtlich ausgenommen sind. Es ist wohl davon auszugehen, daß offenbar die Landesregierung in Unkenntnis von Veröffentlichung der Verordnung der Spielapparate im Sinne des Absatzes 3 des zitierten Gesetz nicht in Kenntnis des Umstandes war, daß es derartige Spielgeräte gibt.

Die Beschuldigte hat daher ihrer Ansicht zufolge nicht gegen das O.Ö. Spielapparategesetz verstoßen, weshalb der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gestellt wird.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in die Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Oktober 1997 und vom 24. Februar 1998, jeweils Zl. Pol96-420-1997-Fu, Einsicht genommen und am 8. Jänner 1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird. Das Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die belangte Behörde im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses - als die als erwiesen angenommene Tat - angeführt wurde, wurde durch die Bw außer Streit gestellt.

Für den Oö. Verwaltungssenat liegt kein Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht im Hinblick auf das Oö. Spielapparategesetz vor. Bei den gegenständlichen Apparaten handelte es sich um (bewilligungspflichtige) Spielapparate iSd § 2 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz. Eine Voraussetzung um diese Spielapparate aufstellen und betreiben zu dürfen, wäre das Vorliegen von Spielapparatebewilligungen iSd § 5 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz gewesen. Solche Spielapparatebewilligungen sind nicht vorgelegen.

Der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz wurde im gegenständlichen Zusammenhang verwirklicht. Die Bw hat - ohne Vorliegen von Bewilligungen - die Apparate aufgestellt und gegen Entgelt betrieben. Das Verschulden der Bw wird als Vorsatz qualifiziert. Die Schuld der Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG. Die Schuld ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl. 87/04/0070 uva Erkenntnisse). Die Folgen der gegenständlichen Übertretung sind nicht unbedeutend. Es konnte nicht die Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG angewendet werden und es konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.2. Zur Strafbemessung:

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw wurde von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: 15.000 S brutto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflicht.

Auf das Ausmaß des Verschuldens wurde Bedacht genommen. Die Aspekte der Spezialprävention und der Generalprävention werden berücksichtigt. Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Es kommt der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen. Mildernd wird auch gewertet, daß die Bw durch ihre Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Abs.1 Z17 2. Alternative StGB iVm § 19 Abs.2 VStG). Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor. Da die erste der beiden Alternativen der Bestimmung des § 20 VStG vorliegt, war die Bestimmung des § 20 VStG anzuwenden und die Mindeststrafe zu unterschreiten. Insgesamt wird eine Geldstrafe in der Höhe von 7.000 S als angemessen beurteilt. Es war auch die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

4.3. Es war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen und ihr hinsichtlich der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 700 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilage

Dr. Keinberger

 

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