VwSen-101724/./Br

Linz, 22.03.1994

VwSen - 101724/./Br Linz, am 22. März 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schieferer sowie durch die Beisitzerin Dr. Klempt und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Herbert R, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen Punkt 1.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Perg, Zl. VerkR96/-3510-1993, vom 16. Dezember 1993, nach der am 8. März 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird zu Punkt 1.) keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber 3.800 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16. Dezember 1993, Zl. VerkR96/-3510-1993, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 19.000 S und im Nichteinbringungsfall 504 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, sowie wegen der Übertretung nach § 4 Abs.2 iVm § 99 Abs.2 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.000 S und im Nichteinbringungsfall 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 5. August 1993 um 00.00 Uhr, das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen auf der Parkstraße in Höhe des Hauses Nr. in S 1) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe und 2) er an dieser Örtlichkeit an einem Unfall mit Personenschaden in einem ursächlichen Zusammenhang stehend beteiligt gewesen sei, wobei er es unterlassen habe, hievon sofort die nächste Gendarmeriedienststelle zu verständigen. 1.1. Begründend führt die Erstbehörde hiezu aus, daß im Zuge der Befragung nach dem Verkehrsunfall durch die Gendarmerie beim Berufungswerber typische Alkoholisierungsmerkmale, nämlich Alkoholgeruch aus dem Mund, schwankender Gang und gerötete Augenbindehäute festzustellen gewesen seien. Die daraufhin durchgeführte Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat habe ein Ergebnis von 0,82 mg/l, dies entspreche einem Blutalkoholwert von 1,64 Promille, ergeben. Über den den Sturz des Berufungswerbers mit seinem Moped, mit welchem er am Sozius Frau A mitbefördert hatte, welche als Folge des Sturzes Verletzungen erlitten hatte, sei die Gendarmerie erst durch das Rote Kreuz verständigt worden. Diese Angaben der Gendarmerie seien unbedenklich und als taugliche Entscheidungsgrundlage für die Bestrafung anzusehen gewesen. Mildernde Umstände seien keine zu berücksichtigen gewesen, erschwerend jedoch die einschlägigen Vormerkungen aus den Jahren 1989 und 1993. 2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter neben dem Einwand der Mangelhaftigkeit des erstbehördlichen Verfahrens, inhaltlich im wesentlichen aus, daß er sich zum Zeitpunkt des Unfalles nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Der durch Messung festgestellte Atemluftalkoholgehalt sei auf den von ihm nach dem Unfall, also zwischen 5. August 1993, 00.00 Uhr und 01.49 Uhr getätigten Alkoholkonsum zurückzuführen. Die Erstbehörde hätte durch Anhörung von Zeugen nachzuforschen gehabt, was er innerhalb des genannten Zeitraumes gemacht habe. Am 4. August 1993 habe er um 21.00 Uhr eine Halbe Bier und um 21.45 Uhr zwei gespritzte Weißwein getrunken. Zwischen dem Unfall und der Durchführung der Atemluftuntersuchung habe er in der Wohnung der Ehegatten R in S noch einen halben Liter gespritzten Weißwein und zwei oder drei große Gläser Whisky getrunken. Er beantrage aus diesem Grunde die Einvernahme des Ehepaares Rr als Zeugen, die Erstellung eines Sachverständigengutachtens und letztlich die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und E, die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten und das im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstattete Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S. 4. Zumal in Punkt 1.) eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu erkennen. In Punkt 2) ist unter Zl. VwSen - 101725 vom zuständigen Einzelmitglied ein gesondertes Verfahren zu führen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 5. August 1993 um etwa 00.00 Uhr sein Moped an der oben angeführten Strecke in Richtung der etwa 800 Meter vom Gasthaus entfernt gelegenen Wohnung gelenkt. Am Sozius hatte er die Zeugin A befördert. Beim Überfahren eines, die in Arbeit befindliche Fahrbahn überragenden Kanaldeckels, nach einer Fahrstrecke von 300 bis 400 Metern wurde die Beifahrerin vom Moped geschleudert und erheblich verletzt. Unmittelbar danach hat der Berufungswerber einen weiteren Kanaldeckel überfahren und kam selbst zu Sturz. Auch er erlitt dadurch eine Verletzung.

In weiterer Folge hat der Berufungswerber die Fahrt fortgesetzt und die Zeugin nach Hause gebracht. Er hat sich anschließend in seine zwei Häuser daneben liegende Wohnung begeben und von dort versucht, telefonisch einen Arzt zu verständigen. Beim Anruf des dritten Arztes hat er Dr. erreicht, wobei er diesen ersucht hat, gleich in die Wohnung der R zu kommen. Anschließend hat er sich in die Wohnung der R begeben und das Eintreffen der Rettung und des vom ihm verständigten Dr. B abgewartet. Der Berufungswerber hat vor dem Eintreffen der Rettung und des Arztes ein Glas Cognac der Marke "Grand Seigneur VSOP", welcher ihm vom Zeugen Ratschiller in ein Glas mit einem Durchmesser von sechs bis acht Zentimeter in einer Höhe von zwei Zentimeter eingeschenkt worden ist, konsumiert. Dieser Cognac hatte einen Alkoholgehalt von 38 Volumsprozent.

Das Trinkverhalten des Berufungswerbers vor Fahrtantritt konnte nicht näher konkretisiert werden. Der Berufungswerber gibt diesbezüglich an, am 4. August 1993 nach 20.30 Uhr ein Bier und dann ab 22.00 Uhr im Gasthaus Geyrhofer zwei Viertel Gespritzten (Weißwein) getrunken zu haben. Zum Zeitpunkt des Unfalles um etwa 00.00 Uhr des 5. August 1993 hat beim Berufungswerber mit Sicherheit ein Blutalkoholwert von über 0,8 Promille, nämlich einer von 1,086 Promille, vorgelegen.

5.1.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die Würdigung der Angaben des Berufungswerbers, der zeugenschaftlichen Aussagen von Angela und Edgar R, insbesondere aber auf das aufgrund des Ermittlungsergebnisses erstellte Gutachten der medizinischen Sachverständigen Dr. Susanne Hasenöhrl. Vorweg ist anzumerken, daß der Berufungswerber anläßlich seiner Aussage bei der Gendarmerie am 6. August 1993 um 11.45 Uhr von einem Alkoholkonsum nach dem Unfall in seiner Wohnung (noch) keine Angaben machte. Er vermeinte darin lediglich "ich ging in meine Wohnung und verständigte Dr. Biermair." Wohl aber gab er an, daß ihm Edgar R Weinbrand eingeschenkt habe. Wieviel er davon trank konnte er damals nicht sagen. Selbst nachgeschenkt habe er sich jedoch nicht. Nunmehr gibt der Berufungswerber an, daß er sich etwa eine halbe Stunde zuhause aufgehalten habe und er während dieses Aufenthaltes einen halben Liter Gespritzten getrunken habe. Es ist wohl nicht gerade logisch, daß der Berufungswerber während seiner doch intensiven Bemühung einen Arzt zu erreichen, wobei er von drei Ärzten jeweils die Telefonnummern aus dem amtlichen Telefonbuch herauszusuchen hatte, auch so nebenbei noch einen halben Liter Gespritzten getrunken hätte. Es ist auch nicht wahrscheinlich, daß der Berufungswerber sich etwa eine halbe Stunde bei sich zu Hause aufgehalten hätte und er schließlich bis zum Eintreffen der Rettung noch eine 1/2 bis 3/4 Stunde in der Wohnung von R zugebracht haben sollte, wenn R meinte, daß die Rettung bereits 1/4 bis 1/2 Stunde nach der Ankunft seiner Gattin bereits eingetroffen war. Die Angaben von R sind in diesem Zusammenhang durchaus realistisch und daher glaubwürdig. Es ist daher eher unwahrscheinlich, daß der Berufungswerber in der Kürze der zur Verfügung bleibenden Zeit neben dem Cognac auch noch vorher in seiner Wohnung, wo er mehrere Telefonate getätigt hatte und er sich diesbezüglich auch noch die Telefonnummern heraussuchen mußte, einen halben Liter Gespritzen getrunken hätte. Auffällig ist, daß er von diesem Alkoholkonsum in seiner Wohnung bei der Gendarmerie nichts erwähnt hat, dort aber sehr wohl darlegte, von zuhause Dr. Biermair angerufen zu haben. Aber selbst unter der fiktiven Annahme des Konsums auch dieser Alkoholmenge nach dem Unfall, ergibt sich laut Sachverständigengutachten auf den Lenkzeitpunkt rückgerechnet beim Berufungswerber ein beträchtlich über 0,8 Promille liegender Blutalkoholwert. Hinsichtlich des Konsums des Cognac gibt der Zeuge R in seiner diesbezüglichen Befragung durch den Senat an, daß er Ruckendorfer in ein Glas im Durchmesser von sechs bis acht Zentimeter in einer Höhe von zwei Zentimeter eingeschenkt hat. Dies wird insbesondere dadurch illustrativ bezeugt, daß der Durchmesser des Glases mit etwa sechs Zentimeter mit der Hand gezeigt wurde. Diese (erste) Angabe wird insbesondere hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit darin noch zusätzlich unterstützt, daß der Zeuge R vor der Gendarmerie noch am Tag des Geschehens befragt angab, R hätte "maximal ein großes Stamperl, also 4 cl" Cognac getrunken gehabt. Die Höhe des Glases wurde vorerst mit etwa 15 Zentimeter angezeigt. Erst über eindringliches Befragen durch den Rechtsvertreter des Berufungswerbers vermeinte der Zeuge, "daß von ihm das Glas auch halbvoll eingeschenkt worden sein könnte. Die Höhe des Glases wurde dann auf zehn Zentimeter zurückgenommen. In diesem Zusammenhang folgt der unabhängige Verwaltungssenat daher der diesbezüglichen ersten Angabe des Zeugen R, zumal diese im Vortrag des Zeugen glaubwürdiger wirkte und letztlich ein derartiges Quantum vielmehr realistisch ist und diese Angabe auch der Angabe vor der Gendarmerie viel näher kommt. Es entspricht der diesbezüglichen Lebenspraxis, daß ein Glas mit einem derartigen Getränk nicht bis zur Hälfte angefüllt wird. Hinsichtlich des Glasdurchmessers und der damit bezughabenden Füllmenge wurde auch hier wieder die für den Berufungswerber günstigste Variante, nämlich ein Durchmesser von acht Zentimetern - was der Berechnung einen Nachtrunk von 50 ccm Cognac zugrundelegt - ausgegangen. Das aufgrund der im Rahmen der Beweiswürdigung getätigten Vorgaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstellte und über Fragen des Berufungswerbers noch von der medizinischen Sachverständigen ergänzend erörterte Gutachten, legt umfangreich und schlüssig den zur Tatzeit beim Berufungswerber vorgelegenen Blutalkoholwert dar. Bei den vom Berufungswerber nach dem von der medizinischen Sachverständigen erstatteten Gutachten gestellten weiteren Beweisanträgen und dem mit dem Schriftsatz vom 14. März 1994 gestellten Antrag auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens handelt es sich um den Versuch einer abermaligen Beweisführung hinsichtlich bereits voll unter Beweis gestellter und bei sorgfältiger Würdigung der diesbezüglichen Vorbringen, feststehender Tatsachen, welche sich allerdings zu Ungunsten des Berufungswerbers ergaben (siehe VwGH 28.9.1978, 1013, 1015/76 u.v.a.). Das in diesem Zusammenhang beigeschaffte Verhandlungsprotokoll des BG Mauthausen erhellt einmal mehr, daß die ursprünglichen Angaben hinsichtlich Füllmenge und Art des Trinkgefäßes, die den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechendsten sind. Der unabhängige Verwaltungssenat hat diesen weiteren Anträgen daher nicht nachzukommen (VwGH 13.11.1991, 91/03/0258). Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, daß die von einem Beschuldigten bei seiner ersten Vernehmung gemachten Angaben der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH 5.6.1987, 87/18/0022). Für eine umfangreichere Wahrheitsfindung ist eine abermalige Beweisführung jedenfalls nicht geeignet, zumal die Füllmenge des Cognacglases (die Nachtrunkmenge) hiedurch nicht (mehr) nähergekommen werden könnte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" hat lediglich dann zur Anwendung zu kommen, wenn nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung noch Zweifel an der Alkoholisierung des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt geblieben wären (VwGH 22.3.1985, 85/18/0198 u.a.). Dies ist insofern nicht der Fall, weil ohnedies sämtliche Annahmen in der für den Beschuldigten günstigeren Variante getätigt wurden (siehe die dem SV-Gutachten grundgelegten Nachtrunkmengen).

Das Vorbringen des Berufungswerbers betreffend sein Nachtrinkverhalten ist jedenfalls mehr als widersprüchlich. Die offenbar erst nach anwaltlicher Beratung getätigten "Ergänzungen zum Nachtrunk" sind daher als Schutzbehauptungen zu qualifizieren. Der Berufungswerber ist offenbar bemüht durch die Behauptung zunehmend größerer Nachtrunkmengen zu einem Blutalkoholwert vor dem Unfall von unter 0,8 Promille zu gelangen. Seine Verantwortung ist ferner auch deshalb nicht logisch nachvollziehbar, weil dem Berufungswerber für den Nachtrunk lediglich eine Zeit von maximal einer halben Stunde zur Verfügung stand, während die Zeit im Gasthaus vor dem Unfall jedenfalls zwei Stunden betragen hat und der Berufungswerber nach seinen Angaben schon vor dem Eintreffen im Gasthaus "" eine Halbe Bier getrunken hatte. Die Qualifikation seiner Angaben als Schutzbehauptung gründet vor allem auch noch darin, daß, wie oben schon dargelegt, er vorerst von einem Nachtrunk bei sich zuhause bei seiner Einvernahme bei der Gendarmerie am 6. August 1993 keine Erwähnung gemacht hat. Ferner er nur vom Einschenken "eines Weinbrandes" durch R gesprochen hat, während er aber andererseits bei der Vornahme des Alkotestes am 5. August 1993 um 01.50 Uhr angab, er habe nach dem Unfall zwei oder drei große Wisky und einen gespritzten Weißwein getrunken. Offenbar irrtümlich ist jedoch die Nachtrunkzeit mit dem 4.August 1993, 22.45 Uhr vermerkt worden. 6. Rechtlich ist wie folgt zu erwägen:

6.1. Eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 begeht, wer ein Fahrzeug lenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber, gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

6.1.1. Im übrigen wird auf die unter Punkt 5. vorletzter Absatz (Abweisung der Beweisanträge des Berufungswerbers) zitierte Judikatur verwiesen.

7. Zur Strafzumessung wird festgestellt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens liegt, obwohl der Berufungswerber bereits zweimal eine aufgrund gleicher schädlicher Neigung beruhende Verwaltungsübertretung begangen hat, so kann insbesondere vom Gesichtspunkt der Spezialprävention diesem Strafausmaß nicht entgegengetreten werden. Mildernd war bei der Strafzumessung kein Umstand zu werten, erschwerend jedoch die einschlägigen Vormerkungen. Grundsätzlich ist noch festzuhalten, daß das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu einer der schwersten Verfehlungen im Straßenverkehr zählt. Es bedarf daher keiner weiteren Erörterung, daß eben dieses Fehlverhalten eine der häufigsten Unfallursachen ist, wobei der Berufungswerber selbst, vermutlich wegen seiner Alkoholisierung, die aus der Fahrbahn herausragenden Kanaldeckel übersehen hat und er dadurch den Unfall herbeiführte, welcher zu einer nicht unerheblichen Verletzung der nicht vorschriftsmäßig am Gepäcksträger des Mopeds beförderten Mitfahrerin geführt hat.

7.1.2. Abschließend ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber offenkundig im Bewußtsein seiner Alkoholisierung sein Fahrzeug lenkte und sogar in vorschriftswidriger Weise am Gepäcksträger eine Person beförderte, sodaß auch sein Verschulden (subjektive Tatebene) als schwerwiegend zu betrachten ist. Indem der Berufungswerber bereits zweimal, nämlich 1989 und am 13. Juli 1993 wegen Übertretung des § 5 StVO 1960 bestraft wurde, muß geschlossen werden, daß er gegenüber den rechtlich geschützten Werten - insbesondere der Verkehrssicherheit - eine gleichgültige bis ablehnende Haltung einnimmt, sodaß dies iS spezialpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung besonders zu berücksichtigen ist. Selbst beim Vorliegen unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse kann daher der verhängten Strafe nicht entgegengetreten werden. Die verhängte Geldstrafe von 19.000 S scheint daher in diesem Zusammenhang im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ohnedies noch eher niedrig (VwGH 5.11.1987, 87/18/0111) und jedenfalls notwendig, um den Berufungswerber vielleicht doch noch von der Begehung weiterer gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

8. Der Berufungswerber wird an dieser Stelle auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den Oö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r