VwSen-300214/28/Kei/Shn

Linz, 14.05.1999

VwSen-300214/28/Kei/Shn Linz, am 14. Mai 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des Maximilian S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. Jänner 1998, Zl. Pol96-5015-1995, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 29. September 1998 und am 28. Oktober 1998 und mündlicher Verkündung der Entscheidung am 3. November 1998 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Geldstrafe und im Hinblick auf den Verfall keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33,6 Stunden herabgesetzt wird. Es wird gestrichen "i.V.m. § 13 Abs.2" und statt "LGBl.Nr.55/1992, i.d.g.F." wird gesetzt "LGBl.Nr.55/1992 i.d.g.F.".

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 und § 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), lautet:

"Sie haben einen Spielapparat des Fabrikates 'Impera-Austria, Type Impera Piccolo Master, Programm Magic Card, Seriennummer 950812295, Platinen Nr. 0000BBA28E' im Gastlokal des Osman B in S, aufgestellt, der am 4.11.1995 um 01.00 Uhr auch betrieben wurde, obwohl dafür keine Spielapparatebewilligung vorlag." Der Berufungswerber (Bw) habe dadurch "§ 5 Abs.1 i.V.m. § 13 Abs.1 Z.4 i.V.m. § 13 Abs.2 des OÖ. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 55/1992, i.d.g.F." übertreten, weshalb er "gemäß § 13 Abs.2 leg.cit." zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit einer Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden). Der oa Apparat wurde für verfalllen erklärt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Bw brachte in der Berufung vor (auszugsweise wörtliche Wiedergabe):

Nochmals wird mit Nachdruck darauf hingewiesen, daß das wesentlichste Beweismittel für den Tatverdacht der Zeuge Andrasch R, der bereits am 14.12.1995 einvernommen wurde, war. Bereits mit Stellungnahme vom 16.1.1996 wurden auf die offensichtlichen Sprachprobleme des Zeugen Andrasch R hingewiesen.

In diesem Zusammenhang ist bezeichnend, daß die aufnehmenden Beamten vor Einvernahme festhielten, daß der Zeuge Andrasch R "der deutschen Sprache soweit mächtig ist", daß er an ihn gestellte Fragen wahrheitsgemäß beantworten kann. Zwingend ist eine derartige Formulierung nur dann notwendig, wenn tatsächlich Verständigungsprobleme aufgetreten sind.

Ausdrücklich wird festgehalten, daß der Gendarmerieposten Schwanenstadt im Schreiben vom 8.11.1995 ausgeführt hat, wonach Andrasch R gerade mit einem Automaten spielte, nachdem er eine 10-Schilling-Münze eingeworfen hatte. Diese Wortkombination "eingeworfen hatte" wurde durchgestrichen und ist in der Folge eingefügt "entrichten mußte". Andrasch R war jedenfalls nicht im ausreichenden Maße der deutschen Sprache mächtig, um zweckdienliche Angaben zu machen.

Unberücksichtigt blieb von der erkennenden Behörde auch das vorgelegte Gutachten über den gegenständlichen Automaten, woraus sich die Unrichtigkeit der Aussage des Zeugen Andrasch R zwingend ergibt. Nochmals wird ausdrücklich Verfolgungsverjährung eingewendet.

Ausdrücklich beantragt wird im Rahmen des Berufungsverfahrens die zeugenschaftliche Einvernahme von Andrasch R zum Beweis dafür, daß er die Ausführungen, wie vom Gendarmerieposten Schwanenstadt festgehalten, nicht gemacht hat.

Aus sämtlichen vorangeführten Gründen wird beantragt, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft

Vöcklabruck vom 26. Februar 1998, Zl. Pol96-5015-1995, Einsicht genommen und an den Tagen 29. September 1998 und 28. Oktober 1998 öffentliche mündliche Verhandlungen gemäß § 51e VStG durchgeführt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird. Eine Verfolgungsverjährung liegt nicht vor.

Beim gegenständlichen Apparat handelte es sich um einen (bewilligungspflichtigen) Spielapparat iSd § 2 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz. Eine Voraussetzung um diesen Spielapparat aufstellen und betreiben zu dürfen, wäre das Vorliegen einer Spielapparatebewilligung iSd § 5 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz gewesen. Eine solche Spiel-apparatebewilligung ist nicht vorgelegen.

Der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz wurde im gegenständlichen Zusammenhang verwirklicht.

Das Verschulden des Bw wird als Fahrlässigkeit qualifiziert. Die Schuld des Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG. Die Schuld ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl. 87/04/0070 uva Erkenntnisse). Die Folgen der gegenständlichen Übertretung sind nicht unbedeutend. Es konnte nicht die Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG angewendet werden und es konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.1.2. Zur Strafbemessung:

Es wurde davon ausgegangen, daß der Bw kein Einkommen und kein Vermögen hat.

Auf das Ausmaß des Verschuldens wurde Bedacht genommen. Die Aspekte der Spezialprävention und der Generalprävention wurden berücksichtigt.

Es kommt der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen. Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor. Es liegt kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe vor und es konnte nicht die Bestimmung des § 20 VStG angewendet werden. Insgesamt wird eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S als angemessen beurteilt. Es war die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

4.1.3. Da die gesetzlich normierten Voraussetzungen im Hinblick auf den Verfall im gegenständlichen Zusammenhang vorliegen, war der Ausspruch des Verfalls zu bestätigen.

4.2. Es war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches und der Geldstrafe und des Ausspruches des Verfalls abzuweisen und ihr hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilage

Dr. Keinberger