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des Landes Oberösterreich
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VwSen-300220/12/Weg/Ka

Linz, 30.03.1999

VwSen-300220/12/Weg/Ka Linz, am 30. März 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Herrn F F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W vom 18.5.1998 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L-L vom 4.5.1998, Pol96-466-1997-Stu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.3.1999, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

F F, geboren, Pächter der S Tankstelle in K, Hstraße, hat in der Zeit von 3.12.1996 bis zum 23.9.1997 in einem zur S Tankstelle in K, Hstraße gehörigen Raum und damit außerhalb einer Spielbank den Glücksspielapparat der Marke Admiral Megastar Super 20, Geräte Nr. 330670-74077, Type WSC-035, dadurch (mit) - betrieben, daß er es auf eigene Rechnung ermöglichte, daß dieser Glücksspielautomat mit einem Einsatz von 5 S oder 10 S bespielt werden konnte und nach elektronisch gesteuertem Walzenlauf zufallsabhängige Gewinnanbote machte, welche wahlweise im Risikospiel verdoppelt oder verloren und/oder durch ein sogenanntes erfolgreiches Lauflicht - Stoppspiel realisiert werden konnten.

F F hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5, erstes Tatbild, iVm § 1 Abs.1, § 2 Abs.2 und § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr.620/1989 idF BGBl.Nr. 747/1996, begangen und werden deswegen über ihn nach dem Strafrahmen des § 52 Abs.1 Einleitungssatz leg.cit. Strafen verhängt.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung Folge gegeben und die Geldstrafe von 30.000 S auf 10.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden auf 12 Stunden herabgesetzt.

III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz vermindert sich auf 1.000 S, im Berufungsverfahren waren keine Kosten vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft L-L hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5 iVm § 1 Abs.1, § 2 Abs.1, 2 und 3 und § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz (in der Folge GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl.Nr.344/1991, 23/1992, 532/1993, 695/1993, 917/1993, 201/1996, 747/1996 und 69/1997 eine Geldstrafe von 30.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil dieser - wie von Beamten des Amtes der Oö. Landesregierung sowie der Bezirkshauptmannschaft L-L am 23.9.1997 festgestellt wurde, vom 3.12.1996 bis 23.9.1997 im Bereich der S-Tankstelle in K, Hstraße, und damit außerhalb einer Spielbank den dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomat, Marke "Admiral Megastar Super 20", Gerätenummer: 330670-74077, Type: WSC-035, betrieben habe, obwohl der ggstl. Glücksspielautomat dem Glücksspielmonopol unterliegt, zumal es sich hiebei laut Gutachten des Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung vom 15.4.1997, BauME-210001/264-1997/Ma/HG, um ein Gerät gehandelt habe, welches durch elektronisch gesteuerte Walzen die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt, welches wahlweise mit einer vermögensrechtlichen Leistung des Spielers im Gegenwert von ATS 5,-- und ATS 10,-- betrieben wird und welches dem Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung (angezeigt in Form von Punkten, wobei ein Punkt dem Wert von ATS 5,-- entspricht) in Aussicht gestellt habe.

Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 3.000 S in Vorschreibung gebracht.

Dagegen wendet sich der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber in seiner rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung, welche er anläßlich der mündlichen Verhandlung am 23.3.1999 im wesentlichen auf die Rechts- und Sachfrage einschränkt, ob das in Rede stehende Gerät ein Glücksspielapparat oder ein Geschicklichkeitsapparat ist. Der Umstand der betriebsbereiten Aufstellung und des Ausspielens mit dem in Rede stehenden Gerät zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten wird anläßlich der mündlichen Verhandlung ausdrücklich außer Streit gestellt. Der Bw bringt des weiteren (verkürzt dargestellt) sinngemäß vor, daß der von der Erstbehörde herangezogene Amtssachverständige nicht über die erforderliche Qualifikation verfüge, wogegen die vom Beschuldigten namhaft gemachten Sachverständigen Spezialisten auf dem Gebiet des Glücksspieles seien. Selbst wenn - so der Bw - die Tatbildmäßigkeit (also das Vorliegen eines Glücksspieles) zu bejahen wäre, fehle es wegen der entschuldigenden Unkenntnis der Gesetzeslage bzw der Unkenntnis, daß es sich im ggstl. Fall um einen Glücksspielapparat gehandelt habe, am Verschulden und sei deshalb keine Bestrafung auszusprechen. In eventu bringt der Bw vor, daß die Strafe bei weitem zu hoch sei und die gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Umstände nicht ausreichend bewertet worden seien.

Im Hinblick auf die ursprüngliche Bestreitung der Tatfrage wurde seitens des Oö. Verwaltungssenates eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und am 23.3.1999 auch durchgeführt.

Aufgrund des Tatsachengeständnisses hinsichtlich der Aufstellung und der Bespielung des Spielapparates sowie der im Straferkenntnis angeführten Tatzeit konnte zu Beginn der Verhandlung der erschienene Zeuge Hauptmann S vom Bezirksgendarmeriekommando L-L, ohne in vernehmen zu müssen, entlassen werden und waren auch weitere Zeugen hinsichtlich der Tatsache der Ausspielung nicht vonnöten.

Bei der Beweisaufnahme war das in Rede stehende Gerät der Marke Admiral Megastar Super 20 im Verhandlungsraum spielbereit aufgestellt und wurde anläßlich der Verhandlung eine Bespielung vorgenommen. Es war vor allem Herr Ing. M, der von der Erstbehörde herangezogene Amtssachverständige, der den Spielablauf am ggstl. Gerät genau erläuterte. Auch der Bw nützte die Gelegenheit, eine des Spielens mit diesem Apparat kundige Person beizustellen. Es war dies ein gewisser W H aus L, der - ebenso wie Ing. M - das Gerät bespielte.

Um überflüssige und weitschweifige Wiederholungen zu vermeiden, wird hinsichtlich des Spielablaufes festgehalten, daß dieser schon im Straferkenntnis detailliert umschrieben ist und daß sich anläßlich der Bespielung im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu den erstinstanzlichen Feststellungen nicht die geringste Abweichung ergab.

Auch was die in Kritik gezogene Heranziehung des technischen Amtssachverständigen Ing. M zum Verfahren vor der ersten Instanz betrifft, wird auf die Ausführungen im Straferkenntnis und dabei insbesondere auf § 52 Abs.1 AVG verwiesen, wonach die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständigen) beizuziehen sind.

Was die behauptete mangelnde Qualifikation dieses von der Erstbehörde beigezogenen Sachverständigen betrifft, so wird dem entgegengehalten, daß die Befundung des Spielverlaufs auch durch die vom Bw namhaft gemachten Sachverständigen mit der Befundung des Ing. M im wesentlichen übereinstimmt. Was an diese Befundung anschließt, ist die Rechtsfrage, ob es sich um ein Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.

Nach § 1 Abs.1 des Glücksspielgesetzes sind Glücksspiele Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Es ist unbestritten und wird selbst vom Bw nicht vorgebracht, daß der erste Teil des Spieles mit diesem Gerät (Walzenspiel) ausschließlich vom Zufall abhängt und in dieser Phase des Spiels nicht die geringste Eingriffsmöglichkeit des Spielers besteht, somit diesbezüglich ein Geschicklichkeitsaspekt nicht einmal ansatzweise vorliegt. Nach diesem Walzenspiel kann bei entsprechendem Zusammentreffen der Walzensymbole auf der Gewinnlinie laut Gewinnplan ein Gewinnoffert entstehen. Nach Aussagen des Bw entsteht entsprechend dem Gutachten von G nach 100.000 Spielen etwa bei knapp 15.000 Spielen ein derartiges Gewinnangebot. Diesem Vorbringen des Bw wird auch seitens der Berufungsbehörde nicht entgegengetreten, was aber nichts daran ändert, daß bei allen Spielen, also bei 100 % der Spiele, die erste Phase des Gesamtspieles (also das Walzenspiel) vollkommen zufallsabhängig ist. Das Anschließen eines Geschicklichkeitsteils an dieses Glücksspiel macht das Gesamtspiel insgesamt zu keinem vom Zufall unabhängigen Spiel. Es bleibt ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz. Auch hinsichtlich der sonstigen Spielvarianten (Risikospiel usw.) - beschrieben im erstinstanzlichen Erkenntnis - gilt selbiges. Die Berufungsbehörde schließt sich bei der Bewertung des Gesamtspieles als Glücksspiel den zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde an und erklärt diese Ausführungen zum Inhalt der ggstl. Entscheidung.

Der vom Rechtsvertreter des Bw anläßlich der Berufungsverhandlung geäußerte Einwand, wonach das Glücksspielmonopol gegen EU-Gemeinschaftsrecht verstoße, wurde nicht näher ausgeführt. Dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Entscheidungen der Höchstgerichte und keine Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts bekannt, die diesbezüglich historisch gewachsene, staatliche Monopole, welche eine im öffentlichen Interesse gelegene besondere Staatsaufsicht garantieren unzulässig erscheinen lassen.

Was das vorgebrachte mangelnde Verschulden des Bw bzw die Unkenntnis des Umstandes, daß es sich beim ggstl. Gerät um einen Glücksspielapparat handelt, anlangt, so hat die Erstbehörde schon zutreffend ausgeführt (und wird auch hinsichtlich dieser Begründungspassage auf das Erkenntnis verwiesen), daß schon alleine der Umstand eines Abkommens, wonach die Aufstellerfirma allfällige Prozeß- und Strafkosten zu tragen hat, als ausreichend dafür angesehen, daß die Möglichkeit des Verbotes dieses Apparates als gegeben angesehen wurde, was zumindest die Schuldform der Fahrlässigkeit verwirklicht. Auch hätte nach der ersten Kontrolle und Beanstandung der Bw wissen müssen, daß das ggstl. Gerät möglicherweise ein Glücksspielgerät ist und hätte entsprechende Erkundungen entweder beim Amt der Oö. Landesregierung oder bei der belangten Behörde einholen müssen.

Was die Betreibereigenschaft des Bw anlangt, so wird ebenfalls auf die Ausführungen im Straferkenntnis verwiesen und noch einmal festgestellt, daß der Beschuldigte durch die zusgestandene 50%ige Beteiligung sowohl an den Einnahmen als auch am eventuellen Verlust auf eigene Rechnung gehandelt hat und somit Betreiber des verfahrensgegenständlichen Glücksspielapparates war.

Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen wird ebenfalls auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen, allerdings mit der Maßgabe, daß § 2 Abs.2 Glücksspielgesetz in der Fassung vor dem 1. Oktober 1997 zur Anwendung gelangt (vgl. § 1 Abs.2 VStG), weil die Novelle BGBl. I Nr.69/1997 keine den Täter begünstigende Rechtslage gebracht hat.

Die Rüge hinsichtlich der Strafhöhe ist allerdings gerechtfertigt. Beim Bw handelt es sich um einen völlig unbescholtenen Tankstellenpächter mit einem Monatseinkommen von 20.000 S, der für zwei Kinder und die Gattin sorgepflichtig ist, kein verwertbares Vermögen hat und zu einer Kreditrückzahlung in der Höhe von ca. 6.000 S per Monat für seine Eigentumswohnung verpflichtet ist. Dem Straferschwernisgrund des Betreibens über einen längeren Zeitraum hinweg wird im ggstl. Fall nicht beigetreten. Als strafmildernd wird desweiteren gewertet, daß durch die Aussage des Bw (hinsichtlich der 50 %igen Beteiligung) wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen wurde.

Aus all diesen Gründen war die Geldstrafe und demgemäß auch die Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß zu reduzieren.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 21.05.2003, Zl.: 99/17/0210-6

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