VwSen-300261/2/Wei/Bk

Linz, 10.12.1999

VwSen-300261/2/Wei/Bk Linz, am 10. Dezember 1999 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des C gegen das mündlich verkündete Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 3. November 1998, Zl. St. 35.010/98-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 4 iVm 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993 und LGBl Nr. 63/1997) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis, das in der Niederschrift vom 3. November 1998 protokolliert wurde, hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Wie durch die Sicherheitswache der BPD Linz festgestellt wurde, haben Sie als Inhaber und Betreiber des Lokales 'C, am 30.9.1998 um 13.30 Uhr einen bewilligungspflichtigen TV-Spielapparat, nämlich einen TV-Poker der Mrk. Fun World mit TelexNr. , betriebsbereit gehalten, ohne im Besitz einer vom Magistrat der Stadt Linz erteilten Bewilligung (Spielapparatebewilligung) zu sein."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz (richtig wäre: Strafrahmen des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz) iVm § 16 Abs 2 VStG eine Geldstrafe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.

Begründend wird angeführt, dass die strafbare Tat durch die Anzeige und das Geständnis erwiesen sei. Mildernd wurde die volle Einsichtigkeit und die Unbescholtenheit gewertet, weshalb die Mindeststrafe verhängt worden wäre. Nach der mündlichen Verkündung gab der Bw keine Erklärung ab.

1.2. Mit Berufung vom 13. November 1998, welche am 17. November 1998 noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde, brachte der Bw vor, dass der beanstandete Spielapparat weder über einen Münzeinwurf, noch über einen Banknoteneinzug verfüge und daher nicht geeignet wäre, gegen Entgelt betrieben zu werden. Die allfällige Verletzung einer Rechtsvorschrift wäre daher nicht nach dem Oö. Spielapparategesetz, sondern ausschließlich nach dem Oö. Veranstaltungsgesetz möglich. Der Automat wäre bereits einen Monat vor der Beanstandung beim Magistrat Linz angemeldet worden und nur die schriftliche Ausfertigung der Betriebsbewilligung noch nicht erfolgt. Der Bw ersuchte diese Umstände bei der nunmehrigen Strafbemessung als mildernd zu bewerten.

2. Nach der Anzeige des Wachzimmers K vom 10. Oktober 1998 wurde der Bw angezeigt, weil er eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Bewilligung durchgeführt hätte. Die Veranstaltung sah der Meldungsleger darin, dass im Lokal ein TV-Poker der Marke Fun World mit Telexnr. aufgestellt und eingeschaltet war. Gespielt wurde nicht am Gerät. Ein Gast konsumierte ein Getränk. Mehr ist der Anzeige nicht zu entnehmen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis aus Anlass der, wenn auch unbegründeten, aber jedenfalls auch die Schuldfrage bekämpfenden Berufung schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde (Spielapparatebewilligung) zulässig, sofern kein Verbot nach dem Oö. Spielapparategesetz besteht.

Nach § 3 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

§ 2 Abs 2 leg.cit. definiert Geldspielapparate. Danach sind das Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw. die sich auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen.

Die Eignung als Geldspielapparat ist nach dem 2. Halbsatz gegeben, wenn auf Grund der Art und Beschaffenheit der Spielapparate eine Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen möglich ist, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen. Unerheblich ist, ob der Gewinn vom Spielapparat oder auf andere Weise ausgefolgt wird und ob Hinweise und Ankündigungen die Erzielung eines vermögenswerten Gewinnes ausschließen.

4.2. Dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt sind die entscheidungswesentlichen Umstände nicht zu entnehmen. Bereits die Anzeige ist unschlüssig. Sie spricht nur von einem eingeschalteten TV-Poker der Marke "Fun World" und lässt alle weiteren Fragen offen. Zur Frage der Entgeltlichkeit hat der Bw vorgebracht, dass weder Münzeinwurf, noch Banknoteneinzug vorhanden waren. Die äußerst oberflächliche Anzeigeschilderung, die sich die belangte Behörde zu eigen gemacht hat, verliert dazu kein Wort. Mit der offen gebliebenen Frage der Entgeltlichkeit ist schon ein wesentliches Merkmal des Spielapparatebegriffs nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz nicht nachgewiesen worden. Schon deshalb erübrigen sich eigentlich weitere Erörterungen zum gegenständlichen Tatvorwurf.

Im Übrigen ist die belangte Behörde ohne jede Begründung von einem bewilligungspflichtigen TV-Spielapparat, womit offenbar ein Spielapparat mit Bildschirmeinrichtung gemeint ist, ausgegangen, obwohl die Bezeichnung als "TV-Poker" doch viel eher für einen Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz spräche. Schon die Eignung als Geldspielapparat, von der man bei einem Pokerautomat grundsätzlich ausgehen kann, genügt nach der oben dargestellten Definition. In diesem Fall läge ein verbotener Spielapparat nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz, der gar nicht bewilligungsfähig ist, vor. Eine Spielapparatebewilligung nach § 5 Oö. Spielapparategesetz käme dann von vornherein nicht in Betracht.

Die belangte Behörde hat es verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb ist auch der Tatvorwurf nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastung der belangten Behörde genügt daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sein und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (vgl dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Abgesehen davon, dass längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 1 und 2 VStG eingetreten ist, sieht sich der Oö. Verwaltungssenat veranlasst, einmal mehr zu betonen, dass er nicht Strafverfolgungsbehörde, sondern Organ der Rechtmäßigkeitskontrolle ist (vgl idS VfGH 26.6.1997, G 270/96; VfGH 2.3.1999, B 3103/97; VwGH 26.4.1999, 97/17/0334). Ein solches Organ kann nicht die Aufgabe haben, substanzielle Versäumnisse des strafbehördlichen Ermittlungsverfahrens zu substituieren (vgl u.a. VwSen-102629 v 10.3.1995 = ZUV 1995, Heft 1, 25; VwSen-240348 v 30.11.1999).

5. Im Ergebnis war daher aus Anlass der vorliegenden Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren schon nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfiel auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß