VwSen-101762/7/Br

Linz, 19.04.1994

VwSen - 101762/7/Br Linz, am 19. April 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schieferer sowie durch die Beisitzerin Dr. Klempt und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn K, vertreten durch die Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, Zl. VerkR96/4453/1993/Wa, vom 12. Jänner 1994, nach der am 19. April 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber 3.000 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG. Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12. Jänner 1994, Zl. VerkR96/4453/1993/Wa, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall 240 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 30. Oktober 1993 um 00.25 Uhr, den LKW mit dem Kennzeichen, auf der Bundesstraße 119 a von Unterweißenbach kommend in Richtung St. Georgen/Walde gelenkt habe und obgleich vermutet werden habe können, daß er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, habe er sich am 30. Oktober 1993 um 00.40 Uhr bei Strkm 7,100 der Bundesstraße 119a gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde hiezu aus, daß beim Berufungswerber im Zuge einer Fahrzeugkontrolle durch die Gendarmerie Alkoholisierungssymptome wahrgenommen worden seien. Diese seien in Form von Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Aussprache und schwankenden Gang festgestellt worden. Daraufhin sei eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat erfolgt. Diese sei damit abgelehnt worden, indem der Berufungswerber erklärt habe, daß diese für ihn zu überraschend komme. Auf die dem Berufungswerber seitens der Erstbehörde zugestellte Aufforderung, sich zum Sachverhalt zu rechtfertigen habe er nicht reagiert, sodaß das Verfahren ohne seine Anhörung durchzuführen gewesen sei. 2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seine Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß er die Durchführung des Alkotestes nicht verweigert habe. Er habe gegenüber den amtshandelnden Gendarmeriebeamten vorgeschlagen, ihn zwecks Alkotest wegen der fortgeschrittenen Stunde nicht nach U, sondern zwecks Blutabnahme zu einem Arzt nach K zu bringen. Dies hätten die Beamten jedoch abgelehnt. Er habe daher, weil er sogar selbst eine Blutabnahme verlangt habe, die Untersuchung des Alkoholgehaltes (gemeint wohl die Feststellung des Blutalkoholgehaltes) nicht verweigert. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen BezInsp. und RevInsp. sowie die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 30. Oktober 1993 um 00.25 Uhr, den LKW mit dem Kennzeichen, auf der Bundesstraße 119 a von Unterweißenbach kommend in Richtung St. Georgen/Walde gelenkt. Im Bereich einer Kurve ist er teilweise auf die Gegenfahrbahn gelangt, wobei ein ihm entgegenkommendes Dienstfahrzeug der Gendarmerie nach rechts ausweichen und abbremsen mußte. Bei der nachfolgend erfolgten Anhaltung und Kontrolle dieses Fahrzeuglenkers sind an ihm Alkoholisierungssymptome, insbsondere ein schwankender Gang und Alkoholgeruch vorgelegen. Trotz mehrfacher Aufforderung, sich am Gendarmerieposten Unterweißenbach einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat zu unterziehen, hat der Berufungswerber dies letztlich mit der Begründung abgelehnt, daß ihm "das Ganze zu schnell ginge". Nachdem die Amtshandlung für beendet erklärt worden war, wurde vom Berufungswerber begehrt, mit ihm zwecks Blutabnahme zu einem Arzt zu fahren. 5.1.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die Würdigung der Angaben des Berufungswerbers, der zeugenschaftlichen Aussage von BI und RevI im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Diese sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar. Es wurde hiedurch anschaulich zum Ausdruck gebracht, daß der Berufungswerber einfach nicht bereit gewesen ist, sich einer Atemluftuntersuchung zu unterziehen. Dies bestreitet er letztlich nicht einmal selbst, indem er bei der Verhandlung angegeben hat, er habe geglaubt, er könne sich aussuchen ob er einen Alkotest macht oder sich einer ärztlichen Untersuchung bzw. Blutabnahme unterzieht. 6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Im Sinne dieser Bestimmung genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Einem Fahrzeuglenker steht ferner nicht ein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966). Diesbezüglich mag der Berufungswerber einem nicht entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen gewesen sein.

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs 2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits der vom Berufungswerber selbst zugestandene, von den Straßenaufsichtsorganen bei ihm wahrgenommene Alkoholgeruch der Atemluft (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Ob dieser Geruch vom "Mundrest - bzw. Haftalkohol" stammt, wäre ebenfalls nicht von Bedeutung (vgl. VwGH v. 13.3.1991, Zl. 90/03/0280).

Der betroffene Lenker kann ferner den Ort der Durchführung des Alkotests nicht bestimmen. Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755).

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens liegt, obwohl der Berufungswerber bereits einmal eine aufgrund gleicher schädlicher Neigung beruhende Verwaltungsübertretung begangen hat. Die diese Vormerkung betrefende Bestrafung war zum Zeitpunkt der Begehung der hier verfahrensgegenständlichen Tat bereits in Rechtskraft erwachsen. Trotzdem wurde in kurzer zeitlicher Abfolge eine abermalige aufgrund gleicher schädlicher Neigung beruhenden Übertretungshandlung gesetzt. Mildernd war bei der Strafzumessung kein Umstand, erschwerend jedoch die einschlägige Vormerkung zu werten. Grundsätzlich ist noch festzuhalten, daß das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu einer der schwersten Verfehlungen im Straßenverkehr zählt. Indem der Berufungswerber bereits einmal, nämlich im Jahre 1992 wegen Übertretung des § 5 StVO 1960 bestraft wurde und auch sonst eine Vielzahl von Vormerkungen wegen Übertretungen von straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften aufweist, muß geschlossen werden, daß er gegenüber den rechtlich geschützten Werten - insbesondere der Verkehrssicherheit - eine gleichgültige bis ablehnende Haltung einnimmt, sodaß dies iS spezialpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung besonders zu berücksichtigen gewesen ist. Selbst beim Vorliegen unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse und der Sorgepflicht für die Ehefrau und zwei Kinder, kann daher der verhängten Strafe nicht entgegengetreten werden. Die verhängte Geldstrafe in Höhe von 15.000 S scheint daher in diesem Zusammenhang im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ohnedies noch eher niedrig (VwGH 5.11.1987, 87/18/0111) und jedenfalls notwendig, um den Berufungswerber vielleicht doch von der abermaligen Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

8. Der Berufungswerber wird an dieser Stelle noch auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r