Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300275/3/Wei/Bk

Linz, 10.03.2000

VwSen-300275/3/Wei/Bk Linz, am 10. März 2000 DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des S 4040 Linz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. November 1998, Zl. Pol 96-405-1998, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 4 iVm 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993 und LGBl Nr. 63/1997) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben als gem. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ - handelsrechtlicher Geschäftsführer - der Firma D Unterhaltungsland GmbH in A, zu vertreten, daß am 15.9.1998 um ca. 18,30 Uhr im Lokal 'S' im Gebäude des M in P, welches von der Firma 'S OEG betrieben wird, die im folgenden angeführte TV-Spielapparate aufgestellt und gegen Entgelt betrieben wurden, ohne daß Sie im Besitz der hiefür erforderlichen Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewesen sind:

 

Spielapparat

Spielautomat

 

Spielprogramm

 

Video

ja/nein

 

Spielapparate

-bewilligung vorhanden

ja/nein

 

Spielergebnis Aufteilungsverhältnis

Aufsteller: Betreiber

 

2 TV Gigant

 

Fliegerkampfspiel ?

Streetfighter II

 

ja

 

nein

 

50:50

 

3 TV Silverball

 

Fun - Quiz - Spiele

(ähnl. Photo Play)

 

ja

 

nein

 

detto

 

1TV Laser Shooting

 

Fun - Quiz - Spiele

(ähnlich Photo Play)

 

ja

 

nein

 

detto

 

1 Fahrsimulatoren

 

Virtua Racing (Auto-rennfahrer)

 

ja

 

nein

 

60:40

 

2 Fahrsimulatoren

 

Midnight Run ( Auto-

rennfahrer)

 

ja

 

nein

 

detto

 

1 Fahrsimulatoren

 

Daytona U.S.A.

 

ja

 

nein

 

detto

 

1 Fahrsimulatoren

 

Manx TT Super Bike

(Motorradfahrer)

 

ja

 

nein

 

60:40

 

1 Fahrsimulatoren

 

Dirt Dash (Autorenn-

fahrer)

 

ja

 

nein

 

detto

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 5 Abs. 1 iVm § 13 Abs. 1 Z. 4 O.ö. Spielapparategesetz 1997, LGBl.Nr. 63/1997"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Strafbehörde nach dem Strafrahmen des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1997 eine Geldstrafe in Höhe von S 30.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 3.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 27. November 1998 mit RSa zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 4. Dezember 1998, welche am 11. Dezember 1998 rechtzeitig zur Post gegeben wurde und am 14. Dezember 1998 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt die Aufhebung des Straferkenntnisses, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

2.1. Bei einer behördlichen Überprüfung vom 15. September 1998 der Betriebsstätte S im Erdgeschoss des H, wurden die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Spielapparate, für die keine Spielapparatebewilligung erteilt worden war, betriebsbereit vorgefunden. Die belangte Behörde vernahm E, den Inhaber des Spiellokals "S", sowie den Bw als verantwortlichen Geschäftsführer der Aufstellfirma zur Sache und ging entsprechend dem Automaten-Aufstellvertrag vom 25. August 1995 davon aus, dass die S Inhaber der Spielapparate-Betriebsstätte im H und die Firma D Unterhaltungselektronik GmbH, H, Aufsteller und Eigentümer der gegenständlichen mit Bildschirmeinrichtung und Münzeinwurf ausgestatteten Spielapparate ist.

Auf Grund der übereinstimmenden Angaben des E und des Bw ging die belangte Behörde davon aus, dass die Aufstellung der Automaten in wirtschaftlicher Hinsicht vor allem auch deshalb erfolgte, weil die Firma J im 2. Obergeschoss des M auf einer Fläche von über 400 m2 schon Monate zuvor TV-Spielapparate bzw Videogeräte betrieben hatte. Auch die Aufteilung des Einspielergebnisses stellte die Strafbehörde entsprechend den Angaben der Beteiligten fest. Nach dem Automaten-Aufstellvertrag vom 25. August 1995 werden die Bruttokasse sowie die Gemeindeabgaben zu je 50% geteilt. Abweichend davon gaben H und der Bw ein Verhältnis 60 : 40 zugunsten der Firma D bei den Fahrsimulatoren an. Für die Behebung von Betriebsstörungen (Vertragspunkt 7) ist der Aufsteller zuständig. Er trägt daher auch Service- und Reparaturkosten. Strom und sonstige Regiekosten trägt die Firma S.

Aus dem aktenkundigen Automaten-Aufstellvertrag vom 25. August 1995 geht ferner hervor, dass dem Aufsteller das ausschließliche Recht zur Aufstellung von Automaten aller Art eingeräumt wird, wobei der Aufstellplatz einvernehmlich festgelegt wird. Im Vertragspunkt 4 wird ausdrücklich festgelegt, dass der Kunde die für den Betrieb der Automaten erforderlichen Genehmigungen und Anmeldungen zu besorgen hat.

2.2. In ihren Erwägungen auf Seite 5 des angefochtenen Straferkenntnisses meint die belangte Behörde, dass der Bw selbst angegeben hätte, sowohl Eigentümer bzw. Aufsteller als auch Betreiber der Spielapparate in einem bestimmten Aufteilungsverhältnis zu sein. Im vorletzten Absatz der Seite 6 wird zur Bedeutung des Betreibens der Spielapparate auf eigene Rechnung festgehalten, dass sich Gewinn und Verlust und damit das Risiko in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssten. Nach den Angaben des Bw würden die Spielautomaten auf eigene Rechnung betrieben, da er (gemeint wohl die Fa D GmbH) Eigentümer bzw. Aufsteller wäre und am Spielergebnis im angeführten Verhältnis beteiligt wäre. Damit wirkte sich das Risiko in der eigenen Vermögenssphäre aus.

2.3. Die Berufung bestreitet den oben dargestellten Sachverhalt nicht, sondern bekämpft im Wesentlichen die Rechtsausführungen der belangten Behörde. In der Berufung wird bestritten, dass die Firma D Unterhaltungselektronik GmbH Betreiber der Spielapparate gewesen sei. Die Feststellungen der belangten Behörde auf Seite 5 Absatz 3 stünden im Widerspruch zu der auf Seite 3 des angefochtenen Straferkenntnisses wiedergegebenen Aussage des Bw, wonach er lediglich angegeben habe, die Firma D sei Aufsteller und Eigentümer der gegenständlichen Geräte. Nach der Betrachtungsweise der Strafbehörde gebe es keinen Unterschied zwischen Aufsteller und Betreiber. Unter Hinweis auf den Automatenaufstellvertrag als Rechtsgrundlage und das einschlägige h. Erkenntnis vom 6. Juni 1997, VwSen-300062/12, wird betont, dass die ausschließliche Disposition über die Spielermöglichung bei der H OEG lag, da diese über die Räumlichkeiten und die Öffnungszeiten verfügte und das Risiko eines allfälligen Verlustes im Zusammenhang mit den zu tragenden Betriebskosten wie Lokalmiete, Bedienungspersonal, Strom etc. trug. Hingegen wäre die D Unterhaltungselektronik GmbH nicht Betreiber des S gewesen, wie die belangte Strafbehörde auf Seite 8 selbst feststellte.

Die H OEG disponiere über das Zugänglichmachen und habe sämtliche Betreibungskosten wie die Kosten der Bewerbung des Lokals und der Spielapparate, des Bedienungspersonals und des Stroms zu tragen. Wenn die Geräte infolge mangelhafter Bewerbung, ungünstiger Geschäftszeiten nicht ausreichend bespielt werden, könnten die Betriebskosten das Einspielergebnis bzw. den Anteil der OEG am Einspielergebnis übersteigen, wobei diese Verluste auf Grund der Vertragsbestimmungen von der OEG zu tragen wären. Das Betriebsrisiko trage daher zur Gänze die OEG.

In weiterer Folge verweist die Berufung noch auf die Ausführungen im h. Vorerkenntnis vom 6. Juni 1997 und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, zum Tatbild des Betreibens im § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz und begründet damit den Aufhebungsantrag. In eventu wird noch ein zu hohes Strafmaß gerügt.

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 31. März 1999 zur Berufungsentscheidung vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die Berufung im Hinblick auf den Aufgabeschein vom 11. Dezember 1998 rechtzeitig eingebracht worden war. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten feststeht und in erster Linie Rechtsfragen zu beurteilen sind. Das angefochtene Straferkenntnis war schon nach der Aktenlage auf Grund der grundsätzlich zutreffenden Ausführungen in der Berufung aufzuheben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 63/1997) ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde (Spielapparatebewilligung) zulässig, sofern kein Verbot nach dem Oö. Spielapparategesetz besteht. Nach § 3 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.Ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Nach § 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz sind nur solche Geschicklichkeitsspielapparate vom Anwendungsbereich ausgenommen, die nicht mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens ausgerüstet sind.

Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, nach dem Strafrahmen des § 13 Abs 2 leg. cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen,

wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

Schon nach dem Wortlaut erscheint daher nur die kumulative Auslegung möglich, wonach sowohl das bewilligungslose Aufstellen als auch Betreiben bewilligungspflichtiger Spielapparate eine Voraussetzung der Strafbarkeit des Täters ist (so bereits das h. Erk VwSen-230354 vom 4.10.1995 und VwGH, 26.1.1996, 95/02/0435).

4.2. Der angelastete Tatvorwurf muss vor den Hintergrund der oben dargestellten Rechtslage zumindest als undeutlich, eher noch als widersprüchlich bezeichnet werden. Denn obwohl die H OEG als (alleiniger) Betreiber des Spiellokals "S" festgestellt wird, macht die belangte Behörde die Firma D Unterhaltungsland GmbH für das entgeltliche Betreiben der Spielapparate in diesem Spiellokal verantwortlich.

In dem von der Berufung zitierten Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 6. Juni 1997, VwSen- 300061 bis 300065/12, wurden zum Betreiben iSd § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz unter Bezugnahme auf die vergleichbare Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Glücksspielgesetz (vgl VwGH 20.12.1996, 93/17/0058), wonach einen Glücksspielapparat betreibt, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, wesentliche Aussagen getroffen. Danach kann von einem Betreiben nur dann gesprochen werden, wenn das Spiel auf eigene Gefahr ermöglicht wird. Als Betreiber kann nur angesehen werden, wer die Disposition über die Spielermöglichung bzw. die Dispositionsmacht in Bezug auf die Spielermöglichung auf eigene Rechnung und Gefahr ausübt. Der Oö. Verwaltungssenat hat im zitierten Vorerkenntnis darauf hingewiesen, dass verschiedene Indizien wie die Befugnis, Öffnungszeiten festzulegen, Lokalverbot zu erteilen, Spielapparate bereitzuhalten, zu beachten sein werden. Auch jene Faktoren, die das Risiko eines allfälligen Verlustes im Zusammenhang mit der Tragung von Betriebskosten ausmachen, sowie der Umstand, wer um Betriebsbewilligung angesucht hat oder ansuchen müsste, sind zu berücksichtigen.

4.3. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde zu Unrecht unterstellt, dass der Bw selbst angegeben hätte, er bzw die Firma D GmbH wäre auch Betreiber der gegenständlichen bewilligungspflichtigen Spielapparate. Dies konnte schon deshalb nicht der Fall sein, weil es sich bei diesem Begriff um eine nach den Umständen des Einzelfalles zu lösende Rechtsfrage handelt. Da nach den oben dargelegten Grundsätzen das Betreiben iSd § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz mit Dispositionsbefugnissen und Risikotragung verbunden sein muss, erscheint der erkennenden Kammer unter den gegebenen Umständen das Betreiben des Spiellokals "S" mit dem Betreiben der dort aufgestellten Spielapparate untrennbar verbunden zu sein. Denn der Betrieb eines Spiellokals besteht eben zwangsläufig im Schaffen von entgeltlichen Spielgelegenheiten mit aufgestellten Spielapparaten. Der wirtschaftliche Erfolg eines solchen Unternehmens hängt von der Relation zwischen dem Anteil am Einspielergebnis und den Betriebskosten für das Spiellokal ab. Dabei sind die Kosten für die Lokalmiete, der Bewerbung des Spiellokals, des Bedienungs- oder Aufsichtspersonals und des Stroms für die Spielapparate zu berücksichtigen. Diese Aufwendungen wirken sich in der Vermögenssphäre des Betreibers eines Spiellokals mit Spielapparaten aus. Die D Unterhaltungsland GmbH musste lediglich Gemeindeabgaben mittragen, da diese die Bruttokasse verminderten. Für die sonstigen Betriebskosten hatte sie nicht aufzukommen. Sie konnte nach dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis ihren Anteil an der Bruttokasse unabhängig von den Betriebskosten des Spiellokals "S" kassieren. Deshalb trug sie auch nicht das Risiko des Verlustes bei einem schlechten Einspielergebnis mit. Die Berufung hat daher mit Recht ausgeführt, dass die D Unterhaltungsland GmbH lediglich als Aufsteller und Eigentümer, nicht aber auch als Betreiber der Spielapparate angesehen werden konnte. Die der belangten Behörde vorschwebende Qualifikation als Mitbetreiber im Hinblick auf die in einem bestimmten Verhältnis vereinbarte Aufteilung der Bruttokasse war nicht ausreichend begründet, weil dieses Kriterium zu kurz greift. Man kann den nach der gegenständlichen Vertragsgestaltung der Firma D zufließenden Vorteil als ein variables Entgelt aus einer Art von Leasingverhältnis ansehen. Man beachte dazu auch, dass nach Vertragspunkt 4 der Kunde die für den Betrieb der Automaten erforderlichen Genehmigungen und Anmeldungen zu besorgen hatte.

5. Im Ergebnis war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen den Bw geführte Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, da das angelastete Verhalten bei richtiger rechtlicher Beurteilung keine Verwaltungsübertretung bildete. Damit entfiel auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r

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