VwSen-300287/2/Wei/Bk

Linz, 20.03.2000

VwSen-300287/2/Wei/Bk Linz, am 20. März 2000 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 19. April 1999, Zl. II/S-37.733/98-2 SE, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 4 iVm 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993 und LGBl Nr. 63/1997) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Wie am 30.10.1998 um 13.20 Uhr in L, im Cafe 'A' festgestellt wurde, haben Sie als Verantwortlicher der Firma D GmbH durch das Aufstellen eines Bildschirm-Spielapparates 'Silver Ball' vorsätzlich dem Lokalinhaber die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, da dieser nicht im Besitz der erforderlichen behördlichen Bewilligung nach dem OÖ. Spielapparategesetz (Spielapparatebewilligung) gewesen ist und den Spielapparat betrieben hat."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz als verletzte Rechtsvorschrift und bezeichnete § 13 Abs 1 Z 4 und Abs 2 leg.cit. als Strafnorm. Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Strafbehörde eine Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 1.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seiner Postbevollmächtigten am 20. April 1999 mit RSa-Brief zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 4. Mai 1999, welche am 5. Mai 1999 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt die Aufhebung des Straferkenntnisses, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

2.1. Nach der aktenkundigen Anzeige vom 30. Oktober 1998 führten zwei Sicherheitswachebeamte der belangten Behörde während des motorisierten Streifendienstes im Cafe "A" in L, am 30. Oktober 1998 um 13.20 Uhr eine Überprüfung nach dem Oö. Veranstaltungs- bzw. Spielapparategesetz durch. Im Lokal fanden sie den Video-Spielapparat "Silver Ball", Art. Nr. 82910, Serien Nr. , betriebsbereit vor. Bei dem Gerät konnten verschiedene Spiele durch Antippen des Bildschirmes ausgewählt werden, wobei auch ein "Striptease-Spiel" möglich war.

Der anwesende Gastwirt B erklärte den Polizeibeamten, dass der "Silver Ball" von der D GmbH aufgestellt wurde, wobei ihm gesagt worden wäre, dass es sich um einen genehmigten Spielapparat handelte. Die Firma D hätte ihm schriftlich zugesichert, eventuelle Strafen zu zahlen. Er hätte bisher nicht um Bewilligung angesucht. Eine Rücksprache mit der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung ergab, dass bis dato kein positives technisches Amtsgutachten zum Betrieb von "Videospielapparaten" erstellt worden wäre.

Aus dem vom Gastwirt vorgelegten Schreiben der Firma D vom 10. Juli 1998 geht hervor, dass behördliche Beanstandungen des Gerätes "Silverball" an die Firma D weiterzuleiten sind und dass bestätigt werde, dass die Firma D den Gastwirt in jedem Fall bezüglich des angeführten Gerätes "seitens des oÖ Spielapparate Gesetz (am 15.9.1997 vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannt) schad und klaglos" halte.

Am 2. Dezember 1998 verkündete die belangte Behörde dem geständigen Gastwirt wegen Übertretung des § 5 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz folgendes Straferkenntnis:

"Wie durch die Sicherheitswache der BPD Linz festgestellt wurde, haben Sie als Inhaber und Betreiber des Lokales 'A' in L am 30.10.1998 um 13.20 Uhr einen Spielapparat, nämlich einen 'Silver-Ball' Videospielapparat betriebsbereit gehalten, ohne im Besitz einer behördlichen Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz (Spielapparatebewilligung) zu sein."

2.2. Der Bw erschien am 18. Dezember 1998 zur Akteneinsicht, wobei ihm eine Frist von 2 Wochen zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt wurde, widrigenfalls das Verwaltungsverfahren gemäß § 41 Abs 3 VStG ohne seine Anhörung durchgeführt werde. Da eine Stellungnahme in der Folge nicht erstattet wurde, erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 19. April 1999.

2.3. In der Berufung wird bestritten, dass die Firma D Unterhaltungselektronik GmbH Betreiber der Spielapparate gewesen sei. Betreiber wäre angeblich Herr P als Inhaber des Cafe A gewesen, wobei rechtliche Grundlage ein Automatenaufstellvertrag vom 15.09.1998 zwischen M und der Firma D gewesen wäre, der aber nicht vorgelegt wurde. Eigentümer und Aufsteller wäre die Firma D gewesen, während die ausschließliche Disposition über die Spielermöglichung bei Herrn M gelegen wäre, der auch sämtliche Betreibungskosten für das Geschäftslokal, das Bedienungspersonal, den Strom trage. Übersteigen die Betriebskosten infolge mangelhafter Bewerbung oder ungünstiger Geschäftszeiten den Anteil des Herrn M am Einspielergebnis, so müsste er diesen Verlust selber tragen. Die D Unterhaltungselektronik GmbH hätte mangels Betriebskosten keinen Anteil am Verlust. Das Betriebsrisiko trage daher zur Gänze Herr M. In weiterer Folge verweist die Berufung noch auf die Ausführungen im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 6. Juni 1997 und auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, zum Tatbild des Betreibens im § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz.

Da die belangte Behörde nicht einmal festgestellt habe, dass die D Unterhaltungselektronik GmbH oder Herr M den Apparat aufgestellt und betrieben habe, entbehre der bekämpfte Bescheid einer ausreichenden Grundlage. Auch sonst seien keine ausreichenden Feststellungen für eine Bestrafung nach dem Oö. Spielapparategesetz getroffen worden. Die Zusicherung der Schad- und Klagloshaltung bei behördlichen Beanstandungen könne jedenfalls keine rechtliche Grundlage für den bekämpften Bescheid sein. Hilfsweise wird ein zu hohes Strafmaß gerügt.

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 19. Mai 1999 zur Berufungsentscheidung vorgelegt und darauf hingewiesen, dass eine Berufungsvorentscheidung nicht in Erwägung gezogen wurde. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht ausreichend erhoben und angelastet worden ist. Das angefochtene Straferkenntnis war daher schon nach der Aktenlage aufzuheben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 63/1997) ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde (Spielapparatebewilligung) zulässig, sofern kein Verbot nach dem Oö. Spielapparategesetz besteht. Nach § 3 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.Ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Nach § 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz sind nur solche Geschicklichkeitsspielapparate vom Anwendungsbereich ausgenommen, die nicht mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens ausgerüstet sind.

Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, nach dem Strafrahmen des § 13 Abs 2 leg. cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen,

Schon nach dem Wortlaut erscheint daher nur die kumulative Auslegung möglich, wonach sowohl das bewilligungslose Aufstellen als auch Betreiben bewilligungspflichtiger Spielapparate eine Voraussetzung der Strafbarkeit des Täters ist (so bereits das h. Erk VwSen-230354 vom 4.10.1995 und VwGH, 26.1.1996, 95/02/0435).

In dem von der Berufung zitierten Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 6. Juni 1997, VwSen- 300061 bis 300065/12, wurden zum Betreiben iSd § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz unter Bezugnahme auf die vergleichbare Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Glücksspielgesetz (vgl VwGH 20.12.1996, 93/17/0058), wonach einen Glücksspielapparat betreibt, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, wesentliche Aussagen getroffen. Danach kann von einem Betreiben nur dann gesprochen werden, wenn das Spiel auf eigene Gefahr ermöglicht wird. Als Betreiber kann nur angesehen werden, wer die Disposition über die Spielermöglichung bzw. die Dispositionsmacht in Bezug auf die Spielermöglichung auf eigene Rechnung und Gefahr ausübt. Der Oö. Verwaltungssenat hat im zitierten Vorerkenntnis darauf hingewiesen, dass verschiedene Indizien wie die Befugnis, Öffnungszeiten festzulegen, Lokalverbot zu erteilen, Spielapparate bereitzuhalten, zu beachten sein werden. Auch jene Faktoren, die das Risiko eines allfälligen Verlustes im Zusammenhang mit der Tragung von Betriebskosten ausmachen, sowie der Umstand, wer um Betriebsbewilligung angesucht hat oder ansuchen müsste, sind zu berücksichtigen.

4.2. Gemäß § 7 VStG unterliegen die Beteiligten auch dann der auf die Übertretung gesetzten Strafe, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist. Danach ist als Anstifter zu bestrafen, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht und als Beihelfer, wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hinsichtlich der spruchmäßigen Konkretisierungs- anforderungen iSd § 44a Z 1 VStG in zwei Erkenntnissen aus dem Jahr 1990 zur Begehungsform der Beihilfe klargestellt, dass sowohl die Tatumstände, welche eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zur verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglichen, als auch jene Tatsachen darzustellen sind, durch welche der Tatbestand der Beihilfe verwirklicht wird. Dabei bedarf es auch eines konkreten inhaltlichen Tatvorwurfes bezüglich der vorsätzlichen Begehungsweise (vgl VwSlg 13.112 A/1990 und VwSlg 13.224 A/1990).

4.3. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde schon die Tat des unmittelbaren Täters nach § 13 Abs 1 Z 4 iVm § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz nicht dem Gesetz entsprechend dargestellt. Die anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Tatumschreibung des unmittelbaren Täters hätte auf das Aufstellen und Betreiben eines bewilligungspflichtigen Spielapparates iSd § 2 Abs 1 leg.cit. Bezug nehmen müssen, wie das oben unter Punkt 4.1. näher dargelegt wurde. Statt dessen wird ohne präzise Tatzeitangabe nur von einem unkonkretisierten Betreiben des namentlich nicht genannten Lokalinhabers gesprochen, dem die Begehung der Verwaltungsübertretung durch das "Aufstellen" eines Bildschirm-Spielapparates vorsätzlich erleichtert worden wäre. Dabei liegt es doch von vornherein auf der Hand, dass das "Aufstellen", welches nach § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz ein Teil der tatbildmäßigen Handlung des unmittelbaren Täters ist, schon begrifflich nicht gleichzeitig eine Beihilfehandlung iSd § 7 VStG sein kann. Die im gegebenen Zusammenhang aufzuwerfende Rechtsfrage, was unter Aufstellen iSd § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz eigentlich zu verstehen ist, hat die belangte Behörde nicht einmal ansatzweise berührt. Um unauflösbare Widersprüche zu vermeiden, wird man nämlich nicht auf das körperliche Aufstellen, das nur eine untergeordnete Tätigkeit darstellt, sondern darauf abzustellen haben, wer die Entscheidungsmacht über den Aufstellort hat und diese durch entsprechende Aufträge und Anweisungen ausübt.

Im Übrigen erscheint auch nach Ausweis der Aktenlage die angelastete vorsätzliche Erleichterung nicht ausreichend erhoben und erwiesen. Denn das Schreiben der D GmbH vom 10. Juli 1998 an das "Cafe A" betreffend Schad- und Klagloshaltung bezüglich des Gerätes "Silverball" bedeutet nur, dass dieses Gerät als nach dem Oö. Spielapparategesetz unbedenklich anzusehen ist. Es bedeutete für den Lokalinhaber nicht, dass er davon absehen konnte, die notwendigen behördlichen Bewilligungen einzuholen. Ebenso wenig enthält der vorgelegte Akt ein ausreichend objektiviertes Ermittlungsergebnis, wonach die Firma D sich bereit erklärt hätte, im Falle von behördlichen Beanstandungen die Strafen zu bezahlen. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegen im gegenständlichen Verfahren entscheidungswesentliche Erhebungs- und Feststellungsmängel vor, die schon im Hinblick auf den Ablauf der Verfolgungsverjährung nicht mehr behebbar erscheinen. Mit dem bloßen Hinweis auf die dienstlichen Wahrnehmungen der Sicherheitswachebeamten und die Nichtabgabe einer Stellungnahme, konnte die belangte Behörde an der dürftigen Erhebungs- und Beweislage nichts ändern.

5. Im Ergebnis war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen den Bw geführte Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, da das angelastete Verhalten bei richtiger rechtlicher Beurteilung noch keine strafbare Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung bildet. Damit entfiel auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß