Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-101804/12/Br

Linz, 25.04.1994

VwSen - 101804/12/Br Linz, am 25. April 1994 DVR. 0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schieferer sowie durch die Beisitzerin Dr. Klempt und dem Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 14. Dezember 1993, Zl. VerkR96/8134/1992/B/Li, nach der am 25. April 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Für das Berufungsverfahren wird zu den Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren ein Kostenbeitrag von 2.200 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 14. Dezember 1993, Zl.: VerkR96/8134/1992/B/Li, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen verhängt, weil er am 7. Mai 1992 um 23.50 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen, in Braunau auf der Schleifmühlgasse in Richtung Krankenhaus bis auf Höhe des Hauses Schleifmühlgasse 4 gelenkt habe und sich am 8. Mai 1992 um 01.15 Uhr vor dem Krankenhaus Braunau gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert habe, die (seine) Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden habe können, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. 1.1. Begründend führte die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß es aufgrund des Gutachtens des Amtsarztes objektiv möglich gewesen wäre, trotz der beim Unfall erlittenen Verletzung an der Lippe, einen Alkomattest durchzuführen. Die in diesem Zusammenhang einvernommenen Ärzte des KH Braunau hätten keine gegenteilige Beurteilung dahingehend abzugeben vermocht. Der Berufungswerber habe daher die Verweigerung zu verantworten. Wegen verweigerter Bekanntgabe des Einkommens sei schätzungsweise von 10.000 S auszugehen gewesen. 2. Der Berufungswerber bestreitet in seiner, durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung. Inhaltlich führt er im wesentlichen aus, daß von einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung im rechtlichem Sinne nicht gesprochen werden könne. Infolge seiner Verletzung habe er sich außerstande gesehen den Test durchzuführen. Die nach einem Jahr durch den Amtsarzt gemachte, gegenteilige Äußerung, sei ohne die Einholung des damaligen Gesundheitszustandes des Berufungswerbers und ohne dessen Befragung gemacht worden. Ein in Form eines Aktenvermerkes gewertetes Amtsgutachten stelle keine taugliche Beurteilungsgrundlage dar. Ein Beschuldigter dürfe nur dann verurteilt werden, wenn sein Verschulden eindeutig und zweifelsfrei feststehe. Davon könne aber aufgrund der zeugenschaftlichen Angaben der Ärzte Dr. S, Dr. T und Dr. V nicht gesprochen werden. Auch die Aussage von Primarius Dr. T stehe im unüberbrückbarem Widerspruch zum Aktenvermerk des Dr. B. Zusammenfassend ergebe sich daher, daß dem Berufungswerber aufgrund seiner Verletzung die Durchführung einer Atemluftprobe nicht zuzumuten gewesen wäre und ihm daher auch die Verweigerung nicht angelastet werden könne. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Erörterung des bisherigen Ganges des Verfahrens im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung anhand des erstbehördlichen Verfahrensaktes. Ferner der zeugenschaftlichen Vernehmung des zur Atemluftuntersuchung auffordernden Gendarmeriebeamten GInsp. St, des RevInsp. Sc, des Primarius Dr. T und des prakt. Arztes Dr. V. Ferner wurde Beweis erhoben durch die gutächtliche Stellungnahme von Frau Dr. S, medizinische Amtssachverständige des Amtes der o.ö. Landesregierung - Abteilung Sanitätsdienst, im Hinblick auf die grundsätzliche Zumutbarkeit der Durchführung einer Atemluftuntersuchung unter Berücksichtigung des im Rahmen der öffentlichen Verhandlung festgestellten Verletzungsbildes bzw. Verletzungsart und der Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen dieser Verhandlung. 3.1. Zumal eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zur Entscheidung berufen. Da das Berufungsvorbringen sich nicht nur gegen eine unrichtige rechtliche Beurteilung, sondern auch gegen das von der Erstbehörde zugrundegelegte Beweisergebnis richtet, war die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG). 4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Berufungswerber hat am 7. Mai 1992 um 23.50 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen, in Braunau auf der Schleifmühlgasse in Richtung Krankenhaus in Höhe des Hauses Schleifmühlgasse 4 gelenkt. Dort ist er mit seinem Fahrzeug gegen den Gartenzaun des Hauses Schleifmühlgasse 4 gestoßen. Als Folge dieses Unfalles hat er u.a. eine Verletzung an der Unterlippe erlitten. Beim Berufungswerber sind Alkoholisierungssymptome in Form von deutlichem Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankendem Gang, zum Teil lallende Aussprache, leicht geröteten Bindehäuten und teils beherrschtem, teils erregtem und weinerlichem Benehmen festgestellt worden. Der Berufungswerber hat als Folge des Verkehrsunfalles eine etwa vier Zentimeter lange Wunde an der Unterlippe erlitten, welche im Krankenhaus Braunau unter Lokalanästhesie ambulant versorgt (genäht) worden ist. Unmittelbar nach dieser ambulanten Behandlung ist der Berufungswerber am 8. Mai 1992 um 01.15 Uhr, durch den hiezu ermächtigten Gendarmeriebeamten, GInsp. St, zur Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert worden. Zu diesem Zeitpunkt hat der Berufungswerber sich augenscheinlich nicht in einem Zustand dahingehend befunden, daß ihm ein Versuch auf Durchführung einer Atemluftuntersuchung nicht zuzumuten gewesen wäre. Diese Untersuchung hat er letztlich mit der Begründung verweigert, daß er wisse, zuviel getrunken zu haben. 4.2. Dieses Beweisergebnis stützt sich insbesondere auf die Angaben des Zeugen, GInsp. St. Dieser legt überzeugend dar, daß der Berufungswerber nach der ambulanten Versorgung seiner Verletzung aus seiner Sicht durchaus in der Lage gewesen wäre eine Beatmung des Alkomaten vorzunehmen. Hiezu habe er ihn in unmißverständlicher Weise unmittelbar nach dem Verlassen der Ambulanz, beim Krankenhausausgang, aufgefordert. Der Berufungswerber habe daraufhin sinngemäß gemeint, daß er wisse zuviel getrunken zu haben. Diese Aufforderung wurde ebenfalls vom RevInsp. Sc, welcher vor dem Krankenhaus auf den Berufungswerber und GInsp. St gewartet hatte, wahrgenommen. Auch dieser Zeuge hat glaubwürdig dargelegt, daß auch er keine Bedenken gegen die Durchführbarkeit der Atemluftuntersuchung gehabt habe. Die Verantwortung des Berufungswerbers ist insofern nicht logisch, als nunmehr davon die Rede ist, daß ihm aufgrund seines damaligen unfallsbedingten Verletzungszustandes die Durchführung der Atemluftuntersuchung nicht möglich, jedenfalls aber nicht zuzumuten gewesen wäre. Unbeantwortet läßt der Berufungswerber auch im Zuge seiner Verantwortung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, warum er es nicht wenigstens versucht hat. Naheliegend wäre wohl gewesen, daß er allfällige diesbezügliche Bedenken - so sie tatsächlich bestanden hätten - sogleich gegenüber dem auffordernden Beamten geäußert hätte und er diese nicht erst im Zuge des Strafverfahrens vorbringt. Folgt man jedoch seiner Angabe gegenüber dem Zeugen GInsp. St, dann ist diese Frage wohl eindeutig beantwortet und folgt daraus, daß der nunmehrigen Verantwortung eben nur der Charakter einer Schutz- und Zweckbehauptung zugeordnet werden kann. An der Angabe des Zeugen GInsp. St, daß der Berufungswerber ihm gegenüber erklärt habe, er wolle sich keiner Atemluftuntersuchung unterziehen "weil er wisse zuviel getrunken zu haben" vermochte der Verwaltungssenat keinen Zweifel zu hegen. Wenn der etwa 14 Tage nach dem Vorfall durch den Berufungswerber konsultierte Arzt, der Zeuge Dr. V, gemeint hat, daß er der Ansicht sei der Berufungswerber hätte die Beatmung des Alkomaten nicht erfolgreich durchführen können, so ist diese Angabe jedoch für den Zustand des Berufungswerbers zum Vorfallszeitpunkt nicht repräsentativ. Auch der Aussage des Zeugen Primarius Dr. T, welcher den Berufungswerber unmittelbar nach dem Unfall und vor der medizinischen Versorgung gesehen hatte, kann nicht entnommen werden, daß die Durchführbarkeit einer Beatmung des Alkomaten offenkundig unmöglich gewesen wäre. Aus den gutachterlichen Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen ergibt sich, daß dem Berufungswerber jedenfalls ein Versuch zur Beatmung des Alkomaten zugemutet werden konnte. Zum inhaltsgleichen Ergebnis gelangte auch der von der Erstbehörde mit dieser Sache betraute Amtsarzt. Die Verweigerungsgründe sind in der Folge im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu erörtern. 5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hiezu erwogen: 5.1. Im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes zur Aufforderung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol ist daher schon für sich alleine ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung und damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 31.10.1980, ZfVB 1981/6/1666, VwGH 23.1.1991, 90/03/0256, VwGH 5.11.1987, 87/18/0087, ZVR 1988/175 u.a.m.) <Gegenständlich sind mehrere Alkoholisierungsmerkmale vorgelegen>). Im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung sind hiezu besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf ihren Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Aufforderung an den Berufungswerber, sich einem "Atemlufttest" zu unterziehen, erfolgte daher zu Recht. Eine Beurteilung darüber, ob aufgrund medizinisch indizierter Umstände allenfalls eine Beatmung objektiv erschwert oder unmöglich sein könnte, kann dem Straßenaufsichtsorgan im Stadium der Aufforderung nicht zukommen. Für das auffordernde Organ lag kein Umstand vor, welcher für ihn zum Schluß führen hätte müssen, daß eine Durchführung des Amtemlufttestes nicht möglich wäre (vgl. auch VwGH 15. 1. 1992, 91/03/0245). Der Berufungswerber hätte daher - auch wenn er tatsächliche Bedenken im Hinblick auf die Durchführbarkeit gehabt hätte - keinesfalls apriori verweigern dürfen. Die beim Berufungswerber vorgelegene Verletzung war jedenfalls nicht so gestaltet, daß die Durchführung einer Atemluftuntersuchung im vorhinein als unmöglich erscheinen mußte und eine Aufforderung hiezu daher rechtlich bedenklich gewesen wäre. Ihm wäre es jedenfalls zuzumuten gewesen die Aufforderung zu befolgen und den Test durchzuführen. Bei einer tatsächlichen Unmöglichkeit wäre dann noch immer eine entsprechende ärztliche Untersuchung möglich gewesen. Für den Berufungswerber besteht ferner auch kein Wahlrecht zwischen einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt oder einer Blutabnahme (VwGH 29.1.1992, 92/02/0074). Auf die Folgen der Verweigerung wurde der Berufungswerber darüber hinaus auch noch aufmerksam gemacht. 5.1.1. Dem Beweisantrag auf weitere Vernehmung des die Erstversorgung durchführenden Arztes Dr. S war insofern der Erfolg zu versagen, weil dieser Zeuge zur Frage der Rechtmäßigkeit der Aufforderung und der Zumutbarkeit einer Durchführung einer Atemluftuntersuchung bzw. wenigstens eines diesbezüglichen Versuches, wohl keine (weitergehenden) Angaben machen hätte können. Wenn dieser Zeuge bereits anläßlich zweier Vernehmungen durch die Erstbehörde erklärt hatte, daß "aufgrund der Art der Verletzung keine Gewähr für eine aussagekräftige Durchführung des Alkotestes mittels Alkomat" bestanden hatte, so wäre wohl auch durch die abermalige Vernehmung kein umfangreicherer Aufschluß im Hinblick auf eine Zumutbarkeit zu erwarten gewesen. Diese Frage vermochte im Rahmen des Beweisverfahrens ohnedies umfangreich und schlüssig geklärt zu werden. 5.2.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche sich im untersten Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens bewegt, so kann ihr vom Gesichtspunkt des Unrechtsgehaltes der Tat nicht entgegengetreten werden. Obwohl dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt, kann einer nur geringfügig über das gesetzliche Mindeststrafausmaß hinausgehenden Strafe nicht entgegengetreten werden. Immerhin hatte der Berufungswerber einen Verkehrsunfall "auf Grund eines Fahrfehlers" herbeigeführt gehabt. Der objektive Unwertgehalt auch einer Verweigerung ist hier dem eines alkoholisierten Lenkens gleichzusetzen. Auch unter Berücksichtigung von bestehenden Sorgepflichten, entgegen der Annahme der Erstbehörde, kommt diesem Umstand für die Strafzumessung keine Bedeutung zu, zumal die Erstbehörde lediglich von einem Monatsnettoeinkommen in Höhe von 10.000 S ausgegangen ist. Die verhängte Strafe ist ohnedies als sehr milde zu bezeichnen. Diese ist jedenfalls erforderlich, um dem Berufungswerber den Unwertgehalt eines derartigen Verhaltens zu verdeutlichen. Schließlich scheint diese Strafe auch sowohl aus spezialpräventiver Sicht (den Berufungswerber künftighin von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten) aber auch aus Gründen der Generalprävention (den Unrechtsgehalt derartiger Übertretungen generell zu pönalisieren) erforderlich. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r

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