Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300305/28/Kei/Fb

Linz, 09.03.2000

VwSen-300305/28/Kei/Fb Linz, am 9. März 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 1. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Fragner, dem Beisitzer Dr. Schön und dem Berichter Dr. Keinberger über die Berufung der Monika V, L Straße 15, W, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Peter B, R 12, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. November 1998, Zl. Pol96-375-1998-Stu, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Februar 2000, zu Recht:

I. Der Berufung wird im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben als die Geldstrafe auf 30.000 S (entspricht 218,02 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 100 Stunden herabgesetzt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG.

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 3.000 S (entspricht 21,80 Euro), zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet:

" Sehr geehrte Frau V!

Sie haben als Betreiberin der Firma J & F im Gebäude des H-M-K, im 2. OG, in Ps, P. 12, von ..(vgl. jeweils Spalte 4.).. bis 15.9.1998 um 14.00 Uhr folgende Video-Spielapparate aufgestellt und gegen Entgelt betrieben, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewesen zu sein:

1 . 2. 3. 4. 5. 6.

Spielapparat Spielprogramm Gerätenummer aufgestellt Video Spielappartebe-

Spielautomat lt. Liste und betrieben Billigung

seit: vorhanden

ja/nein

Datum ja/nein

Fahrsimulator Alpine Racer 111/1 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Alpine Racer 112/2 10.06.1998 ja nein

Fahrsimulator Rapid River 113 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Sega Le Mans 24 114/1 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Sega Le Mans 24 115/2 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Off Road Challenge 116/1 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Off Road Challenge 117/2 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Off Road Challenge 118/3 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Konami GTI Twin 119/1 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 120/2 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Sega Scud Race 122/1 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 123/2 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Sega Mans TT 124 30.03.1998 ja nein

VideospielA. Sega Jurassic Park 125 30.03.1998 ja nein

Flugsimulator Hang Pilot 126 30.03.1998 ja nein

VideospielA. Virtual Striker 127 30.03.1998 ja nein

Photo Play 98/1 129/1 30.03.1998 ja nein

- " - - " - 130/2 - " - ja nein

- " - - " - 131/3 - " - ja nein

- " - - " - 132/4 - " - ja nein

- " - - " - 137/9 - " - ja nein

- " - - " - 138/10 - " - ja nein

- " - - " - 139/11 - " - ja nein

- " - - " - 140/12 - " - ja nein

- " - - " - 141/13 - " - ja nein

Photo Play 98/1 142/14 30.03.1998 ja nein

- " - - " - 143/15 - " - ja nein

- " - - " - 144/16 - " - ja nein

Fahrsimulator Racing Jam Deluxe 145/1 09.04.1998 ja nein

- " - - " - 146/2 09.04.1998 ja nein

Fahrsimulator Racing Jam Twin 147/1 09.04.1998 ja nein

Flugsimulator Prop Cycle 150 09.04.1998 ja nein

VideospielA. Fighting Bajutsu 152/1 02.06.1998 ja nein

Fahrsimulator Sega Ralley Twin 154/1 02.06.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 155/2 02.06.1998 ja nein

Fußballsimulator Kick lt 156 02.06.1998 ja nein

Fahrsimulator Konami GTI Twin 157/3 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 158/4 30.03.1998 ja nein

Fahrsimulator Motocross GOIDX 162/1 01.08.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 163/2 01.08.1998 ja nein

Fahrsimulator Scud Race 211/1 01.08.1998 ja nein

Fahrsimulator - " - 212/2 01.08.1998 ja nein

Fahrsimulator Top Skater 233 01.08.1998 ja nein

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 5 Abs. 1 iVm § 13 Abs. 1 Z. 4 0.ö. Spielapparategesetz 1997, LGBI.Nr. 63/1997

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von S 100.000,--

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden

Rechtsgrundlage:

§ 13 Abs. 1 Z. 4 iVm § 13 Abs. 2 0.ö. Spielapparategesetz 1997, LGBI.Nr. 63/1997

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 10.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens d.s. 10 % der Strafe (je ein

Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

S 110.000,-- Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 VStG).

Zahlungsfrist:

Wenn Sie keine Berufung erheben, ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Sie haben dann den Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei uns einzuzahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, daß der Betrag zwangsweise eingetrieben wird."

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Die Berufungswerberin (Bw) brachte in der Berufung im Wesentlichen vor (auszugsweise wörtliche Wiedergabe):

"Die von mir im Gebäude M P, P. 12 betriebenen Spielapparate unterliegen nicht den Bestimmungen des Spielapparategesetzes. Bei diesen hochwertigen Spielapparaten handelt es sich in keiner Weise um Glückspielgeräte, Manipulationen und Mißbrauch sind insoferne nicht gegeben, da ich selbst Betreiber bin.

Außer in Oberösterreich sind diese Unterhaltungsgeräte in ganz Österreich bewilligungsfähig, im neuen Gesetzesentwurf sind diese Geräte deutlich berücksichtigt.

Das zur Zeit in gültige Spielapparategesetz zielt in keiner Weise auf Unterhaltungsgeräte ab, sondern ausschließlich auf Geldspielgeräte. Zum jetzigen Zeitpunkt fallen diese Geräte unter die Ausnahmebestimmungen, wie z.B.: eine Kegel- oder Bowlingbahn.

Was das vorsätzliche Verschulden betrifft, möchte ich ausdrücklich festhalten, das mir von mehreren zuständigen Seiten zugesichert wurde, das das neue Spielapparategesetz am 1. April 1998, spätestens jedoch am 1. Juli 1998 in Kraft treten wird.

Sämtliche Geräte wurden beim Gemeindeamt P zur Lustbarkeitsabgabe angemeldet, bzw. wurde die Inbetriebnahme der BH Linz-Land gemeldet.

Sämtliche Unterlagen für eine Veranstaltungsbewilligung wurden mit 16.4.1998 abgegeben."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat am 29. Februar 2000 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt - und zwar im Hinblick auf das gegenständliche Verfahren und im Hinblick auf das Verfahren Zl. VwSen-300304 (auch in diesem Verfahren war Monika V Berufungswerberin).

Der Oö. Verwaltungssenat hatte - weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde - durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird.

Das Vorliegen dieses Sachverhaltes wurde durch die Bw im Verfahren vor der belangten Behörde und in der Berufung nicht bestritten. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat hat die Bw das Vorliegen dieses Sachverhaltes ausdrücklich außer Streit gestellt.

Bei den gegenständlichen Apparaten handelte es sich um (bewilligungspflichtige) Spielapparate iSd § 2 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz idFd LGBl.Nr. 63/1997. Eine Voraussetzung um diese Spielapparate aufstellen und betreiben zu dürfen, wäre das Vorliegen von Spielapparatebewilligungen iSd § 5 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz idFd LGBl.Nr. 63/1997 gewesen. Solche Spielapparatebewilligungen sind nicht vorgelegen. Die Bw hat - ohne Vorliegen von Bewilligungen - die Apparate aufgestellt und gegen Entgelt betrieben.

Der in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gestellte Beweisantrag "Einholung eines Sachverständigengutachtens dahingehend, dass es nicht möglich ist, die Geräte zu manipulieren" wurde abgelehnt, weil dieses Beweisthema nicht relevant ist. Auch wenn es zutrifft, dass es nicht möglich ist, die gegenständlichen Spielapparate zu manipulieren, wurde der objektive Tatbestand der der Bw vorgeworfenen Übertretung verwirklicht.

Der in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gestellte Beweisantrag "Einvernahme des Dr. B als Zeuge zu folgendem Beweisthema: Dr. B hat anlässlich einer Besprechung in St. P, die kurz vor Eröffnung des H-M stattgefunden hat, die Bw nicht darauf aufmerksam gemacht, dass für das Aufstellen und den Betrieb der gegenständlichen Spielapparate Bewilligungen erforderlich gewesen sind" wurde deshalb abgelehnt, weil auch dann, wenn dies zutrifft, der Tatbestand der der Bw vorgeworfenen Übertretung verwirklicht wurde.

Der in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gestellte Beweisantrag betreffend eine Einvernahme des Landesrates Josef A zum Beweisthema, dass dieser die Bw nicht darauf aufmerksam gemacht hätte, dass für das Aufstellen und den Betrieb der gegenständlichen Spielapparate Bewilligungen erforderlich gewesen sind, wurde deshalb abgelehnt, weil auch dann, wenn dies zutrifft, der Tatbestand der der Bw vorgeworfenen Übertretung verwirklicht wurde.

Zum Vorbringen der Bw in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat, dass im Zuge einer Begehung im H-M, die knapp vor der Eröffnung stattgefunden hätte und an der ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und ein Vertreter des Amtes der Oö. Landesregierung teilgenommen hätten, erklärt worden sei, dass es sich nicht um verbotene Apparate gehandelt hätte, wird bemerkt, dass der Oö. Verwaltungssenat davon ausgeht, dass es sich im gegenständlichen Zusammenhang nicht um verbotene Spielapparate (s. § 3 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz idFd LGBl.Nr. 63/1997) gehandelt hat, sondern um bewilligungspflichtige Spielapparate.

Der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz in der Fassung des LGBl.Nr. 63/1997 wurde im gegenständlichen Zusammenhang verwirklicht.

Für den Oö. Verwaltungssenat liegt kein Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht im Hinblick auf das Oö. Spielapparategesetz idFd. LGBL.Nr. 63/1997 vor.

Zur subjektiven Tatseite:

In einem Gespräch oder in mehreren Gesprächen, das oder die die Bw mit Herrn Landesrat Josef A und mit Herrn Klaus S von der P des Amtes der Oö. Landesregierung geführt hat, und in Gesprächen, die die Bw mit Herrn Klaus St geführt hat, wurde die Bw von den beiden angeführten Personen darauf hingewiesen, dass jeweils das Oö. Spielapparategesetz in der Fassung des LGBl.Nr. 63/1997 in Kraft war. Der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Bw dadurch auf etwas hingewiesen wurde, was sie ohnehin gewusst hat.

Die Tatsache, dass am 24. März 1998 in St. Pölten durch die Bw eine "Informationsveranstaltung" durchgeführt wurde, deren Zweck auch war, dass anwesende Personen aus Oberösterreich dahingehend überzeugt werden, dass es in Oberösterreich erleichtert wird, bewilligungspflichtige Spielapparate aufzustellen und (gegen Entgelt) zu betreiben, ist ein Hinweis darauf, dass die Wissenskomponente vorgelegen ist.

Die Bw hat im gegenständlichen Zusammenhang in der Erwartung, dass sich die Rechtslage das Oö. Spielapparategesetz betreffend, ändert, aber im Wissen, dass das Oö. Spielapparategesetz in der Fassung des LGBl.Nr. 63/1997 in Kraft war, gehandelt.

Der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Bw zur gegenständlichen Zeit sowohl gewusst hat, dass sie gegen die gegenständlichen Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes verstößt, als auch davon, dass sie das gewollt hat.

Das Verschulden der Bw wird als Vorsatz qualifiziert. Die Schuld der Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG. Die Schuld ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl. 87/04/0070 uva Erkenntnisse). Die Folgen der gegenständlichen Übertretung sind nicht unbedeutend. Es konnte nicht die Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG angewendet werden und es konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

Zur Strafbemessung:

Es liegt keine die Person der Bw betreffende Vormerkung in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen ist und die noch nicht getilgt ist, vor. Der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG liegt vor. Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt ebenfalls nicht vor.

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw wurde von folgenden Grundlagen ausgegangen: monatliches Einkommen von 10.000 S netto, kein Vermögen, keine Sorgepflicht.

Der Unrechtsgehalt wird wegen der relativ hohen Anzahl von Spielapparaten, die aufgestellt und betrieben wurden und wegen der relativ langen Zeit des Aufstellens und Betreibens der Spielapparate als hoch qualifiziert.

Auf das Ausmaß des Verschuldens wurde Bedacht genommen. Der Aspekt der Generalprävention wird berücksichtigt. Der Aspekt der Spezialprävention wird nicht berücksichtigt.

Unter Berücksichtigung der bei der Strafbemessung maßgeblichen Kriterien ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 30.000 S angemessen.

Um der Verhältnismäßigkeit zwischen der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu entsprechen, war die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen und ihr hinsichtlich der Strafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 3.000 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Fragner

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 25.11.2002, Zl.: B 784/00-3

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