Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300331/6/Ki/La

Linz, 22.05.2000

VwSen-300331/6/Ki/La Linz, am 22. Mai 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des L, vom 17. März 2000, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 6. März 2000, GZ 933-11-600038034, wegen einer Übertretung des Spielapparategesetzes 1999 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird nach der Maßgabe Folge gegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 5.600 S (entspricht  406,97 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 132 Stunden herabgesetzt werden.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 560 S (entspricht 40,69 €) herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

Zu II: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 6. März 2000, GZ 933-11-600038034, wider den Berufungswerber (Bw) gemäß § 10 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe in Höhe von 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage) verhängt, weil er es zu verantworten hat, dass zumindest am 16.12.1999 um 15.00 Uhr und am 14.1.2000 um 15.00 Uhr am Standort "B" im Einkaufszentrum "I" nachstehender Spielapparat bzw Spielprogramm ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt, betrieben, bzw verwendet wurde.

Bezeichnung des Gerätes: Anzahl:

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Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 600 S, ds 10 % der verhängten Geldstrafe, verpflichtet.

In der Begründung zur Strafbemessung führt die Erstbehörde aus, dass die Strafen im unteren Bereich des Strafrahmens festgesetzt wurden. Strafmildernd oder straferschwerend seien keine Umstände gewesen. Die verhängten Strafen würden bereits in general- und spezialpräventiver Hinsicht unter Beachtung der Grundsätze des § 19 VStG schuldangemessen erscheinen. Entgegen den Angaben des Beschuldigten vom 28.2.2000 sei die erkennende Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S und Sorgepflichten für ein Kind ausgegangen. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe erscheine daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.

1.2. Mit Schreiben vom 17.3.2000 erhob der Beschuldigte Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe. Er führt darin aus, dass die erforderliche Spielapparatebewilligung unverzüglich nach der ersten Beanstandung am 16.12.1999 beantragt und von der zuständigen Behörde per 31.12.1999 ausgefertigt wurde. Bei der zweiten Beanstandung am 14. Jänner 2000 sei somit das beanstandete Gerät jedenfalls ordnungsgemäß angemeldet gewesen und es wären die dafür vorgesehenen Gebühren bezahlt worden. Es habe lediglich die schriftliche Ausfertigung seitens der Behörde gefehlt.

Neben diesen angeführten Tatsachen wären nach ständiger Rechtsprechung Einsichtigkeit und Erstvergehen wesentliche Milderungsgründe. Beide würden im vorliegenden Falle zutreffen. Im Straferkenntnis sei jedoch ausdrücklich festgehalten, dass keine strafmildernden Umstände bewertet waren.

Bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S und Sorgepflichten für ein Kind könnte die verhängte Strafe nur unter wesentlicher Beeinträchtigung der Lebensführung für ihn und seine Familie bezahlt werden. Angesichts der Tatsache, dass bei der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht zu befürchten gewesen und auch nicht eingetreten sei, erscheine die verhängte Strafe außerordentlich unangemessen.

Er ersuche daher, die angeführten Umstände neu zu bewerten, wegen der Geringfügigkeit des Vergehens von einer Strafe abzusehen und es bei einer Abmahnung zu belassen.

1.3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Im Vorlageschreiben führte die Erstbehörde aus, dass der Spielapparatebewilligungsbescheid von der Behörde am 3.3.2000 und, nicht wie von Herrn L angeführt, am 31.12.1999 ausgestellt wurde.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

Der Beschuldigte wurde überdies ersucht, bekannt zu geben, welches Einspielergebnis durchschnittlich im Monat erzielt wird.

Dazu legte der Berufungswerber Kopien von Abrechnungen vor. Daraus ist ersichtlich, dass der Vertragspartneranteil der P für die Monate Jänner bis April 2000 einen Betrag von 1.899 S p.m. nicht überstieg.

Aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen geht hervor, dass am 29. Dezember 1999 ein entsprechender Antrag auf Erteilung der Spielapparatebewilligung bei der zuständigen Behörde eingebracht wurde. Tatsächlich wurde der Bewilligungsbescheid am 3.3.2000 erlassen.

Von der Durchführung einer Berufungsverhandlung wurde abgesehen, weil sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Zunächst wird festgestellt, dass sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet. Demnach wurde der Schuldspruch bereits rechtskräftig und es ist der erkennenden Berufungsbehörde verwehrt, auf allfällige inhaltliche Mängel im Spruch des Straferkenntnisses, wie etwa eine ungenügende Konkretisierung des Tatvorwurfes, einzugehen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Gemäß § 10 Abs.1 Z2 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z3 und 4 verstößt. Gemäß § 10 Abs.2 iVm § 13 Abs.4 leg.cit. ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs.1 Z2 oder 7 begeht, von der Behörde mit einer Geldstrafe von 5.600 S bis zu 56.000 S zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Dazu wird festgestellt, dass die Erstbehörde im Ergebnis zu Recht keine strafmildernden Umstände gewertet hat. Wohl ist aus dem vorliegenden Verfahrensakt nicht ersichtlich, dass gegen den Berufungswerber bereits Verwaltungsstrafen verhängt wurden, aus einem bei der erkennenden Berufungsbehörde anhängig gewesenen Verfahren geht jedoch hervor, dass der Berufungswerber nicht mehr verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt daher im vorliegenden Falle nicht zum Tragen. Weitere mildernde bzw straferschwerende Umstände werden auch seitens der erkennenden Berufungsbehörde keine festgestellt.

Zu Gute zu halten könnte man dem Beschuldigten lediglich den Umstand, dass nach der Beanstandung unverzüglich ein Bewilligungsantrag an die Erstbehörde gestellt wurde. Unrichtig ist in diesem Zusammenhang jedoch das Vorbringen des Berufungswerbers, die Bewilligung sei von der zuständigen Behörde bereits per 31. Dezember 1999 ausgefertigt worden. Aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen geht hervor, dass der Bewilligungsbescheid erst am 3. März 2000 erlassen wurde und daher das Gerät auch am 14. Jänner 2000 noch nicht ordnungsgemäß bewilligt war.

Dem Vorbringen des Berufungswerbers, nach ständiger Rechtsprechung wären Einsichtigkeit und Erstvergehen wesentliche Milderungsgründe, ist entgegenzuhalten, dass, wie aus dem Berufungsschriftsatz zu ersehen ist, der Beschuldigte die Verwaltungsübertretung zu bagatellisieren versucht. Von einer Einsichtigkeit kann daher wohl nicht die Rede sein. Ebenso stellt es keinen Milderungsgrund dar, wenn eine Übertretung erstmalig begangen wurde. Einschlägige Verwaltungsübertretungen sind vielmehr als Erschwerungsgründe zu bewerten. Dazu kommt, dass die Erstbehörde bereits mit Schreiben vom 5. Oktober 1999 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass Spielapparate vor Erteilung einer Spielapparatebewilligung bzw. ohne erfolgte Anzeige weder aufgestellt noch betrieben werden dürfen bzw. wurde darauf hingewiesen, dass ein Zuwiderhandeln verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Diese Information musste auch dem Berufungswerber bekannt sein und es kann daher von einem geringen Verschulden nicht gesprochen werden.

Dennoch erachtet die erkennende Berufungsbehörde eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe für geboten, zumal die Erstbehörde als Tatzeit ausschließlich zwei einzelne Tage festgestellt hat. Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass das durchschnittliche monatliche Einspielergebnis des gegenständlichen Spielapparates bezogen auf den Vertragspartneranteil im allgemeinen Vergleich doch eher als geringfügig anzusehen ist. Eine weitere Herabsetzung ist jedoch nicht möglich, da ein Unterschreiten der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe unzulässig ist.

Was die allfällige Anwendung einer außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) anbelangt, so wäre diese im vorliegenden Falle nur dann zulässig, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden. Da, wie bereits dargelegt wurde, keine Milderungsgründe zu bewerten waren, kann auch eine außerordentliche Milderung der Strafe nicht vorgenommen werden.

Ebenso wenig ist im vorliegenden Falle die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) zulässig, zumal hiefür als wesentliches Tatbestandsmerkmal das Verschulden des Beschuldigten lediglich geringfügig sein dürfte. Dies ist nicht der Fall, da, wie bereits dargelegt wurde, die Erstbehörde den Berufungswerber von der im Oö. Spielapparategesetz 1999 auferlegten Verpflichtung rechtzeitig informiert hat. Dennoch hat es der Berufungswerber zunächst auf eine Beanstandung durch die Behörde ankommen lassen. Von einem geringfügigen Verschulden kann daher nicht die Rede sein.

Zusammenfassend wird festgestellt, dass durch die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe den oben angeführten gesetzlichen Kriterien im Zusammenhang mit der Strafbemessung entsprochen wird.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. Kisch

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