VwSen-300386/11/WEI/Bk

Linz, 22.11.2001

VwSen-300386/11/WEI/Bk Linz, am 22. November 2001 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der A, vertreten durch Dr. F, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Februar 2001, Zl. 933-11-600049692/SV2.2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 2001 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) als Geschäftsführerin der Firma S GmbH und somit als nach außen zur Vertretung befugtes Organ schuldig gesprochen, weil sie es zu verantworten habe, dass am 9. August 2000, 12.35 - 12.50 Uhr, am Standort H ("Cafè L"), ein verbotener Geldspielapparat der Bezeichnung Winnerboy mit dem Spielprogramm Magic Cardquiz und der Seriennummer H 2172 von einem Techniker der S GmbH aufgestellt wurde.

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 10 Abs 1 Z 1 iVm § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sowie § 9 Abs 1 VStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von S 30.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen (336 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 3.000,-- (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 14. Februar 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 27. Februar 2001, die rechtzeitig am 28. Februar 2001 zur Post gegeben wurde und am 1. März 2001 bei der belangten Behörde einlangte.

1.3. In der Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde weder in der Begründung, noch im Beweisverfahren Deckung. In der Anzeige des Meldungslegers fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Insbesondere könne nicht beurteilt werden, ob der Meldungsleger überhaupt solche Wahrnehmungen gemacht habe, welche eine Verwaltungsübertretung durch die Bwin objektivieren. In weiterer Folge wird die detaillierte Einvernahme des Meldungslegers und die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Automaten aller Art beantragt und dazu ausgeführt, dass die Ausspielung von Gewinn und Verlust nahezu ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhingen. Auch die Richtigkeit des von der belangten Behörde unterstellten Höchsteinsatzes von S 5,-- und des Höchstgewinns von S 200,-- pro Spiel könne nur durch das beantragte Sachverständigengutachten erwiesen werden.

Die belangte Behörde habe keine sachverhaltsbezogene Begründung gegeben und auch die konkreten Umstände für die Beweiswürdigung nicht ausgeführt. Die Beweislast für den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdelikts treffe die Strafbehörde. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von Amts wegen nachgewiesen werden und bei Zweifeln in Bezug auf die Fahrlässigkeit müsse auch die Verschuldensfrage von Amts wegen geklärt werden (Hinweis auf VfSlg13.790/1994).

Die belangte Behörde habe sich mit diesen Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung.

Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiters die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von Strafe nach § 21 VStG.

2. Die erkennende 3. Kammer hat am 2. Oktober 2001 gemeinsam mit der 9. Kammer (Parallelverfahren zu VwSen-300385-2001) wegen des sachlichen Zusammenhangs eine öffentliche mündliche Verhandlung am Sitz des Oö. Verwaltungssenates durchgeführt, an der ein Vertreter der belangten Behörde und der Rechtsvertreter der Bwin teilnahmen. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt, Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und Einvernahme des P, Kontrollorgan des Magistrats Linz, als Zeugen.

3. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Berufungsverhandlung und auf Grund der gegenständlichen Aktenlage steht der nachstehende wesentliche S a c h v e r h a l t  fest:

3.1. Anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 9. August 2000 in der Zeit von 12.35 Uhr bis 12.50 Uhr im Lokal "Cafè L" in L, stellte das Kontrollorgan der belangten Behörde fest, dass ein Spielapparat vom Typ "Winnerboy" mit dem Spielprogramm "Magic CardQuiz" von einem Techniker der Firma S GmbH aufgestellt wurde. Bei einer weiteren Kontrolle vom 31. August 2000 von 14.00 bis 14.25 Uhr führte er ein Probespiel zur Feststellung der Funktionsweise des Spielapparates durch. Die belangte Behörde führt in der Begründung ihres Straferkenntnisses in diesem Zusammenhang aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt im Rahmen der oben genannten Überprüfung durch ein Organ der Behörde festgestellt worden wäre. Zur Funktionsweise sei Folgendes festgestellt worden:

"Es handelt sich um Poker-Automaten mit einem Höchst-Einsatz von ATS 5.- pro Spiel; der in Aussicht gestellte Gewinn übersteigt nicht ATS 200.- pro Spiel.

Das ggstl. Spielprogramm ist mit folgenden Funktionen ausgestattet:

• Gamble Funktion (HIGH/LOW): Der Spieler kann wählen, ob er die gewonnene Punktezahl zur Gänze oder zur Hälfte zum Gamblen einsetzt. Der Spieler muss raten, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist, als die bereits aufgelegte. Nach diesem Zufallsprinzip verdoppelt sich der Einsatz oder ist verloren.
• keine Autohold-Funktion (der Spieler muss die Karten, die er erhalten möchte, selbst auswählen)
• Zwischenspiel mit Karten: wenn 2 gleiche Symbole aufscheinen, gewinnt der Spieler.
• Weiters weist das Spiel einen Magic Bonus und einen Mystery Bonus auf.
• 3 deals möglich"

Dass das Spielergebnis beim Betrieb eines Pokerautomaten ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, sei schon aus der Art des Spieles offensichtlich (Hinweis auf VwGH 28.12.1991, Zl. 91/01/0148). Darüber hinaus könne der Spieler bei der im Spielprogramm integrierten Gamble Funktion überhaupt nur raten, ob die nächste Karte höher oder niedriger sei als die bereits aufgelegte und somit den Einsatz verdoppeln oder verlieren; dieses Spiel(teil)ergebnis sei jedenfalls weder beeinflussbar, noch berechenbar. Es habe somit festgestellt werden können, dass Spiel(teil) ergebnisse ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängen und es sich daher um einen Geldspielapparat im Sinne des § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 handelt.

Weitere Feststellungen oder Erläuterungen sind dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen. Eine allgemein nachvollziehbare Beschreibung der Funktionsweise hat das Kontrollorgan nicht vorgenommen (vgl dazu den handschriftlichen Bericht vom 2. Oktober 2000 samt formularmäßigen Kontrollberichten).

3.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24. Oktober 2000 hat die belangte Behörde der Bwin den oben geschilderten Sachverhalt angelastet und darauf hingewiesen, dass ein Antrag auf Erteilung der Spielapparatebewilligung vom 25. August 2000 vorliege. Die von Herrn G beantragte Bewilligung wurde mit Bescheid vom 23. November 2000 versagt. In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, in dem sie feststellte, der im Spruch dargestellte Sachverhalt wäre auf Grund der Aktenlage erwiesen.

3.3. In der Berufungsverhandlung berichtete der Zeuge P als das zuständige Kontrollorgan der belangten Behörde, dass er am 9. August 2000 zufällig ins Cafè L gekommen wäre und dort den Techniker der Firma S angetroffen hätte, der das gegenständliche Gerät gerade einstellte und Probeläufe durchführte. Der Zeuge schaute sich den Spielapparat an, schrieb sich die Seriennummer auf und verließ dann bald wieder das Lokal. Er schaute dem Techniker nur kurz zu und hielt sich nur kurz im Lokal auf. Auch eine Bespielung des Geräts nahm er nicht vor. Auch wegen der Funktionsweise befragte er den Techniker nicht. Diesem habe er erklärt, dass keine Bewilligung für das Gerät bestehe, worauf ihm der Techniker geantwortet hätte, nur für Soft- bzw. Hardware zuständig zu sein.

Bei der weiteren Kontrolle am 31. August 2000 fand der Zeuge den gegenständlichen Spielapparat in eingeschaltetem Zustand vor und es wurde ihm vom anwesenden Personal ein Probespiel ermöglicht. Die Schilderung der Funktionsweise durch den Zeugen erschien der erkennenden Kammer aber oberflächlich und lückenhaft. Der Zeuge hatte für die Bespielung lediglich S 20,-- (bzw. 20 Punkte) zur Verfügung. Er konnte kein ausreichend klares und differenziertes Bild über die möglichen Spielabläufe geben und erklärte, dass es in der Praxis sehr schwer möglich wäre, alle Funktionen des Gerätes durchzuspielen. Er räumte schließlich auch ein, dass der grundsätzliche Maximalpunktestand pro Spiel von 200 Punkten möglicherweise durch Gambling noch erhöht werden könnte. Der Zeuge konnte auch nicht sagen, welche konkrete Version des Spielprogramms Magic Cardquiz verwendet worden ist.

Der Rechtsvertreter der Bwin hat in seinem Schlussvortrag im Hinblick auf die ungenauen Angaben des Zeugen darauf hingewiesen, dass unklar geblieben sei, ob das Oö. Spielapparategesetz oder das Glücksspielgesetz anzuwenden ist. Wegen des nicht genau geklärten Sachverhalts und zur Abklärung der Programmierung des gegenständlichen Spielapparates beantragte er die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Spielapparate.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in der Sache erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten

Gemäß § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000,-- Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von S 28.000,-- bis S 280.000,--.

4.2. Die Berufung hat mit Recht gerügt, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und das nur oberflächlich geführte Ermittlungsverfahren keine ausreichenden Beweisergebnisse erkennen lässt. Die handschriftliche Spielbeschreibung des Kontrollorgans in seinen Berichten an die belangte Behörde kann nur als schlechthin unzulänglich beurteilt werden. Darüber hinaus hat die Strafbehörde keinerlei Beweise aufgenommen. Auch in der durchgeführten Berufungsverhandlung hat der Zeuge S keine genauen und eindeutigen Ausführungen zum verwendeten Spielprogramm und den Spielabläufen machen können. Das bloße Vorhandensein eines nach einer Geräte- oder Seriennummer bezeichneten Spielapparates sagt für sich allein noch nichts aus. Bei der Kontrolle am 9. August 2001 hat sich der Zeuge nach eigener Aussage nur kurz im Cafè L aufgehalten und nur die Seriennummer des Geräts notiert. Er hat aus eigener Wahrnehmung nicht einmal festgestellt, dass der Spielapparat mit einer bestimmten Spielprogrammversion, deren vorgesehenen Spielverläufe auf einen Glücksspielcharakter schließen lassen, in funktionsfähigem Zustand aufgestellt wurde. In seiner Zeugenaussage war lediglich von Einstellungen und Probeläufen durch einen Techniker der S GmbH die Rede. Dabei schaute er dem Techniker nicht länger zu und befragte ihn auch nicht zur Funktionsweise, sondern verließ vorzeitig das Lokal. Aber nicht einmal beim späteren Termin am 31. August 2000 befasste sich der Zeuge hinreichend mit der Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes, das er zu diesem Zeitpunkt in betriebsbereit eingeschaltetem Zustand vorfand.

Wenn die belangte Strafbehörde bei dieser Beweislage ohne weiteres von einem Geldspielapparat iSd Oö. Spielapparategesetzes 1999 ausging, so beruht dies offenbar auf vermeintlichem Erfahrungswissen, nicht aber auf objektivierten Tatsachen, die in einem Strafverfahren verwertet werden könnten. Dazu kommt noch, dass der Zeuge auch nicht eine höhere Gewinnmöglichkeit als S 200,-- pro Spiel ausschließen konnte. In diesem Fall käme nicht mehr das Oö. Spielapparategesetz 1999 (vgl salvatorische Klausel im § 1 Abs 3), sondern vielmehr das Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 158/1999) in Betracht, dessen § 4 Abs 2 eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes bekanntlich nur bei Höchsteinsätzen bis S 5,-- und Gewinnmöglichkeiten bis S 200,-- vorsieht.

4.3. Nach Ansicht der erkennenden Kammer hätten die wesentlichen Tatumstände wohl nur durch einen geeigneten Sachverständigen festgestellt werden können. Eine dementsprechende fachkundige Beweissicherung hat die belangte Behörde aber leider verabsäumt. Der Oö. Verwaltungssenat kann daher nur mehr im Sinne des § 45 Abs 1 Z 1 VStG feststellen, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r