Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-300406/3/Kei/Stu

Linz, 23.07.2002

VwSen-300406/3/Kei/Stu Linz, am 23. Juli 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Keinberger, Beisitzer Dr. Fragner) über die Berufung des Y U, S, L, vertreten durch Dr. F W, in W, K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Mai 2001, Zl. 933-11-600035592/SV1.2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen:

Als Geschäftsführer der Firma "K A" Y und somit als nach außen zur Vertretung befugtes Organ hat Herr Y U als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort die Aufstellung der nachstehenden, verbotenen Geldspielapparate bzw. geduldet, dass diese zumindest zum angegebenen Zeitpunkt am Standort S, L ("K A"), aufgestellt waren:

Datum/Uhrzeit: 05.10.2000, 16.30 - 16.45 Uhr // 14. und 15.11.2000, 16.00 Uhr, 20.11.2000, 15.30 - 16.30 Uhr, 19.12.2000, 20.30 Uhr

Bezeichnung des Gerätes (Programmes): W (M)

Geräte-, Erzeuger- oder Seriennummer: H 9305, H 9303 // H 9305, H 9303, H 9319

Anzahl: 2 // 3

Rechtsgrundlage: § 10 Abs. 1 Z. 3 iVm. § 3 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spieleapparategesetz 1999, LGBL.Nr. 53/1999, § 9 Abs. 1 VStG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von ATS 50.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen (336 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden ATS 5.000,-- (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 9. Mai 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 21. Mai 2001, die rechtzeitig am 23. Mai 2001 bei der belangten Behörde einlangte.

2. Aus der gegenständlichen Aktenlage sowie den im h. Berufungsverfahren VwSen-300408-2001 (G F) vorgelegten Aktenteilen ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 5. Oktober 2000 in der Zeit von 16.30 bis 16.45 Uhr und am 20. November 2000 von 15.30 bis 16.30 Uhr im Lokal "A" der Betreiberin "K," S, L, stellte ein Prüfungsorgan der belangten Behörde fest, dass zum Kontrollzeitpunkt zwei Spielapparate "K-Poker" bzw "W" mit Seriennummer H 9305 und H 9303 und dem Spielprogramm "M" bespielt wurden. Der anwesende Herr D wäre darauf hingewiesen worden, dass die Behörde die Apparate nicht bewilligen werde. Ein dritter defekter Apparat H 9319 befand sich im Keller. Bei der weiteren Kontrolle am 20. November 2000 wären alle drei Spielapparate betriebsbereit, aber nicht eingeschaltet gewesen. Auf Verlangen hätte man sie eingeschaltet.

Eine im Einzelnen nachvollziehbare Beschreibung der Funktionsweise der Spielapparate hat das Prüfungsorgan nicht erstattet. In formularmäßigen Berichten wie "Benachrichtigung wegen Verdachts einer Verwaltungsübertretung im Zusammenhang mit dem Oö. Spielapparategesetz 1999" vom 21. Dezember 2000 und "Kontrollbericht (SpielapparateG)" vom 20. November 2000 werden vom Prüfungsorgan handschriftlich und in sehr knapper Form allgemeine Daten angegeben und Geräte schematisch bezeichnet. Auf der Rückseite des Kontrollberichts finden sich noch handschriftliche Notizen im Telegrammstil betreffend ein durchgeführtes Probespiel.

Nach Begründung der belangten Strafbehörde im gegenständlichen Straferkenntnis wurde der Sachverhalt im Rahmen der oben genannten Überprüfungen durch ein Organ der Behörde festgestellt. Die belangte Behörde hat dann allein auf der Grundlage dieser handschriftlichen Angaben ihres Prüfungsorgans Feststellungen wie folgt getroffen:

"Bei einem am 5.10.2000 zwischen 1630 - 1645 Uhr unentgeltlich ermöglichten Probespiel (Seriennr. H 9305, H 9303) zur Feststellung der Funktionsweise wurde Folgendes festgestellt:

Es handelt sich um Poker-Automaten mit einem maximalen Einsatz von ATS 5.- pro Spiel; der in Aussicht gestellte Gewinn übersteigt nicht ATS 200.- pro Spiel.

Folgende Spiele sind integriert: Street Flush 200, Bet 2, 5 of a kind 16.0, Royal Flush 10.0, m 3 x 10 6.0.

Das ggstl. Spielprogramm ist mit folgenden Funktionen ausgestattet:

Zu der im Spielprogramm integrierten Gamblefunktion führt die belangte Behörde aus, dass der Spieler nur raten könne, ob die nächste Karte höher oder niedriger ist als die bereits aufgelegte und somit den Einsatz verdoppeln oder verlieren könne. Dieses Spielteilergebnis sei jedenfalls weder beeinflussbar noch berechenbar. Weitere Tatsachenfeststellungen gehen aus dem Straferkenntnis nicht hervor.

2.2. Den von der belangten Behörde angeschlossenen Akten betreffend ein Bewilligungsverfahren nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 kann entnommen werden, dass die "K" für den Standort S, L, mit Eingabe vom 4. Oktober 2000 und 23. Oktober 2000 Anträge auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gemäß § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 einbrachte und Unbedenklichkeitserklärungen vom 3. Oktober und 22. September 2000 des Generalimporteurs S vorlegte. Mit diesen wird bestätigt, dass die Spielapparate der Type W, Seriennummer: H 9305, H 9303 und H 9319, Programmversionen M, Datenträger: P, Spielprogramm M, keine Geldspielapparate iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 und die verwendeten Spielprogramme auch keine Geldspielprogramme iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 seien.

Nach der angeschlossenen Spielbeschreibung für "K" und "M Quiz" eines ungarischen Lieferanten handle es sich um ein geschicklichkeitsorientiertes Kartenmerkprogramm (Quiz), für das keine Gewinnauszahlung vorgesehen sei. Der Höchsteinsatz pro Spiel betrage ATS 5,--. Unter Punkt 1. "Bonusplan" werden den diversen, am Pokerspiel orientierten Kartenkonstellationen Punkte in einer Bandbreite von 10 bis 200 zugeordnet. Unter Punkt 2. "Gewinne" wird die Möglichkeit hervorgehoben, nach einem Bonus in der zweiten Kartenziehung noch ein drittes Spiel nachzukaufen.

2.3. Mit Bescheid vom 23. November 2000, Zl. 933-11-600035592/BV2.2, hat die belangte Behörde die mit Eingabe von "K A" vom 4. Oktober 2000 beantragte Erteilung der Spielapparatebewilligung für das Aufstellen und die Verwendung der Spielapparate bzw Spielprogramm(e) W - M Cardquiz, Programmversion 2000, Erzeuger-, Geräte- oder Seriennummer H 9305, am Standort L, S ("K A") versagt.

Mit weiterem Bescheid vom 23. November 2000, Zl. 933-11-600035592/BV1.2, hat die belangte Behörde die mit Eingabe von "K A" Y vom 22. September 2000 beantragte Erteilung der Spielapparatebewilligung für das Aufstellen und die Verwendung der Spielapparate bzw Spielprogramm(e) W - M Cardquiz, Programmversion 2000, Erzeuger-, Geräte- oder Seriennummern H 9303 und H 9319, am Standort L, S ("K A") versagt.

In der Begründung der Versagungsbescheide wird unter Bezugnahme auf Punkt 2. "Gewinne" der Spielbeschreibung die Wahlmöglichkeit vor Abschluss des einzelnen Spiels hervorgehoben, einen bisher als Teilergebnis erzielten Gewinn mit dem sog. Risikospiel (Gamblespiel) entweder zu verdoppeln oder zu verlieren. Bei diesem Risikospiel handle es sich jedenfalls um ein Spielprogramm, das als Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu qualifizieren sei.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 26. März 2001, Zl. Pol-70.200/1-2000-J/Hof, wurde der Berufung gegen den erstbehördlichen Versagungsbescheid keine Folge gegeben. Begründend weist die Berufungsbehörde ebenfalls auf das für den Spieler zumindest überwiegend nicht beeinflussbare Risikospiel (Gamblespiel) hin. Der übrige Spielverlauf wäre allein zufallsabhängig. Deshalb sei das Spielprogramm "M Cardquiz", Programmversion 2000, als ein Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu qualifizieren. Die Bezeichnung als geschicklichkeitsorientiertes Kartenmerkprogramm widerspreche dem in der Spielbeschreibung erklärten Spielverlauf. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 2000, Zl. 2000/05/0227, 02228, reiche für die Qualifizierung als Geldspielprogramm bzw Geldspielapparat, wenn die Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs 2 und 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 lediglich auf Spielteilergebnisse zutreffen.

Mit Bescheid vom 8. Jänner 2001, Zl. Pol-70.195/1-2000-De/Wö, wurde der Berufung gegen den weiteren erstbehördlichen Versagungsbescheid keine Folge gegeben. Dabei verwies die Berufungsbehörde ebenfalls auf das für den Spieler kaum beeinflussbare Risikospiel (Gamblespiel), weshalb die beantragten Spielprogramme "M Cardquiz", Programmversion 2000, jedenfalls als Geldspielprogramme iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu qualifizieren seien. Nach § 2 Abs 2 leg.cit. bedürfe es danach keiner weiteren Prüfung, ob das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt.

2.4. Mit einer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8. Februar 2001 hat die belangte Behörde dem Bw die Tat wie im Straferkenntnis angelastet. Für den Fall der Nichtbekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kündigte die belangte Behörde an, ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten anzunehmen.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären.

2.5. In der Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei.

Die Spielapparate unterlägen nicht den Strafbestimmungen des von der Behörde angezogenen Gesetzes, da Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhingen. Deshalb wird ein Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60, 8701 - Automaten aller Art gestellt. Dem angefochtenen Bescheid sei nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde für ihre Beweiswürdigung herangezogen hat. Er weise daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

Im Ergebnis strebt die Berufung sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens an.

3. Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und Erörterung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. ........

Gemäß § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,

1. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 verstößt;

2. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 3 und Z 4 verstößt;

3. wer als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein

Verbot gemäß § 3 duldet;

4. .....

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000,-- bis zu 20.000,-- Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000,- bis 20.000,- Euro ein Strafrahmen von ATS 28.000,-- bis 280.000,--.

4.2. Die Berufung rügt mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt hat. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates nur ein oberflächlich geführtes Ermittlungsverfahren vorliegt, das keine gesicherten und gut nachvollziehbaren Beweisergebnisse erkennen lässt. Diese Erhebungsmängel führen in weiterer Folge zwangsläufig auch zu wesentlichen Feststellungsmängeln im angefochtenen Straferkenntnis, weshalb den zu lösenden Rechtsfragen auch kein ausreichendes Tatsachensubstrat zugrunde liegt.

Die belangte Behörde hat nach der Aktenlage weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise der Spielapparate die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 158/1999) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn der Höchsteinsatz von ATS 5,-- und eine Gewinnmöglichkeit von ATS 200,-- nicht überschritten wird. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.3. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen von der belangten Behörde geführten einschlägigen Strafverfahren bekannt, dass die Prüfungsorgane der belangten Behörde offenbar nicht über die notwendigen Fachkenntnisse in Bezug auf die Einstufung von Spielapparaten verfügen. Bei Kontrollen wurde immer nur ein unentgeltlich ermöglichtes kurzes Probespiel durchgeführt, bei dem von vornherein nicht alle Möglichkeiten des verwendeten Spielprogramms erforscht werden konnten. In den durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen konnten die Kontrollorgane der belangten Behörde weder genaue Angaben zur Funktionsweise der überprüften Spielapparate machen, noch die jeweiligen Spielverläufe im Einzelnen darstellen. Vor allem fehlten auch exakte Angaben über die Gewinnmöglichkeiten des jeweiligen Geräts bzw Spielprogramms (vgl dazu die h. Erkenntnisse VwSen-300386/11 vom 22.11.2001; VwSen-300385/10, VwSen-300376/16, VwSen-300365/17 und VwSen-300366/17, alle vom 16.10.2001).

Selbst nach der vorliegenden Aktenlage sind aber Gewinnmöglichkeiten über ATS 200,- pro Spiel bei entsprechender Konstellation im Zusammenhang mit Zwischenspielen nicht ausgeschlossen. So kann man beim Risikospiel bzw mit der Gamblefunktion den vorerzielten Gewinn verdoppeln oder verlieren. Nicht ganz klar sind die Gewinnmöglichkeiten nach Punkt 3. "Bonusse" der Spielbeschreibung. Beim sog. M Bonus kann ein (zusätzlicher?) Bonusgewinn von 200 Punkten erzielt werden und beim sog. M Bonus erhöht sich irgendwann der Bonusgewinn "auf ein 5-faches", wobei nicht klar ist wovon. Ebenso wenig ist ein höherer Einsatz als ATS 5 pro Spiel ausgeschlossen, wenn nach der zweiten Kartenziehung "ein drittes Spiel" bzw eine dritte Kartenziehung mit einem weiteren Spieleinsatz nachgekauft werden kann (vgl Spielbeschreibung Punkt 2. "Gewinne"). Denn dabei dürfte es sich vermutlich nicht wirklich um ein neues Spiel handeln.

4.4. Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen geeigneten Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung wurde aber verabsäumt.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war zum Unterschied vom Bewilligungsverfahren nach § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 die bloße Feststellung, dass ein Geldspielprogramm iSd § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 anzunehmen ist, nicht ausreichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die erkennende Kammer nur mehr im Zweifel zugunsten des Bw feststellen, dass die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht feststeht, zumal nach der Aktenlage mehr dafür spricht, dass das Glücksspielgesetz des Bundes und nicht das Oö. Spielapparategesetz 1999 auf den gegebenen Sachverhalt anzuwenden gewesen wäre.

Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999, wonach bei Berührung mit dem Zuständigkeitsbereich des Bundes, insbesondere dem Glücksspielmonopol, die Bestimmungen dieses Landesgesetzes so auszulegen sind, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt, kann das Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht neben dem Glücksspielgesetz des Bundes gleichzeitig zur Anwendung gelangen.

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum