VwSen-300411/2/WEI/Ni

Linz, 05.07.2002

VwSen-300411/2/WEI/Ni Linz, am 5. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der F, vertreten durch Rechtsanwalt gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Mai 2001, Zl. Pol 96-1-2001, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der 'G GmbH', somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ zu verantworten, dass im Lokal 'C' in G, im Zeitraum 28.12.2000 bis mindestens 4.1.2001 ein Spielapparat der Type 'W', Seriennummer H 8928, Programmversion 'M-Quiz 1.02', ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt war."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 10 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl. 53/1999" eine Geldstrafe von ATS 5.600,--

(406,97 Euro) und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 11. Mai 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 22. Mai 2001, die offenbar rechtzeitig am 25. Mai 2001 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Am 7. Dezember 2000 brachte die G GmbH bei der Bezirkshauptmannschaft G einen Antrag auf Spielapparatebewilligung betreffend 2 Spielapparate der Type W, Seriennummern H 8928 und H 8927, Programmversionen M 2000, Spielprogramme M Cardquiz, ein. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der G GmbH vom 5. Dezember 2000, wonach es sich dabei um keine Geldspielapparate und keine Geldspielprogramme handle, wurde ebenso wie die Spielbeschreibung eines ungarischen Erzeugers für "K - M C Quiz" angeschlossen. Mit weiterer Eingabe vom 12. Dezember 2000 wurden der Mietvertrag mit Frau W über 10 m² Aufstellfläche in der Druckereistraße 8 in G und ein Firmenbuchauszug nachgereicht.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2000 gab die G GmbH, gezeichnet von R H, der belangten Behörde bekannt, dass sie die im Lokal C, aufgestellten Geräte mit dem neuen M Quiz 1.02 - Geschicklichkeitsversion ausgestattet hätte und beantragte eine neue Begutachtung durch das Land Oberösterreich. Dass es sich dabei um eine Geschicklichkeitsversion handle beweise das Gutachten von Ing. M, Elektrotechnik und Maschinenbau, welches man der belangten Behörde im Jänner zukommen lassen werde.

Aus Aktenvermerken der belangten Behörde vom 4. Jänner 2001 über Telefonate mit Frau H geht hervor, dass die Apparate zum damaligen Zeitpunkt im C G gestanden wären und dass es sich um die Geräte vom Typ W mit den Seriennummern H 8928 und H 8927 handelte.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Jänner 2001 wurde der Bwin die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Mit rechtsfreundlich vertretenem Schriftsatz vom 16. Jänner 2001 wurde die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bestritten. Die belangte Behörde hätte vorerst ein Ermittlungsverfahren durchführen und Feststellungen darüber treffen müssen, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar erscheint oder ob allenfalls andere Gesetze anzuwenden wären. Da die Kriterien der Gesetzesanwendung nicht feststünden, könne dazu vorerst nicht weiter Stellung genommen werden.

In der Anzeige fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Es könne nicht beurteilt werden, ob der Meldungsleger überhaupt solche Wahrnehmungen gemacht hat, welche eine angeblich begangene Verwaltungsübertretung objektivieren. In der Folge werden Fragen aufgelistet, die an den Meldungsleger ergänzend zu richten wären. Außerdem wird die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für "Automatengruppen: 60, 8701 - Automaten aller Art" zum Beweis dafür beantragt, dass die Spielapparate nicht den angezogenen Strafbestimmungen unterliegen, da Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge.

Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 1. Februar 2001 teilte die belangte Behörde dem Rechtsvertreter der Bwin im Wesentlichen den oben unter Punkt 2.1. dargestellten Sachverhalt mit und wies darauf hin, dass das in Aussicht gestellte Gutachten von Ing. M bislang nicht eingelangt wäre. Auch auf die Telefonate mit Frau H wird hingewiesen. Dass es sich um Geschicklichkeitsapparate handle, werde von der belangten Behörde nicht angezweifelt. Es bestehe kein Zweifel daran, dass die Geräte tatsächlich im angeführten Lokal aufgestellt waren, da dies die Firma G ausdrücklich bestätigt habe und anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 11. Jänner 2001 Organe der belangten Behörde die Geräte immer noch vorgefunden hätten, was Gegenstand eines eigenen Verwaltungsstrafverfahrens sei.

Eine Stellungnahme dazu hat die Bwin nicht mehr erstattet. Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom 8. Mai 2001.

2.3. In der weitwendigen Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Es fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Die belangte Behörde habe die Programmierung des Spielapparats hinsichtlich Einsatz und Auszahlungshöhe nicht festgestellt. Sie habe sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Begründung hinweggesetzt. Dabei wird ähnlich wie in der Stellungnahme vom 16. Jänner 2001 vorgebracht. Der Meldungsleger möge zu im Einzelnen aufgelisteten Fragen vernommen und der Bwin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. Die Firma SZ-G hätte Gutachten eingeholt, die ergeben hätten, dass das Spielergebnis überwiegend von der Geschicklichkeit abhänge. Im Vertrauen darauf habe die Bwin im guten Glauben gehandelt, weshalb sie die subjektive Tatseite nicht zu verantworten hätte.

Die belangte Behörde übersehe, dass sie im Wesentlichen die Beweislast treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergeben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiter die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von Strafe nach § 21 VStG .

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat der Marke "K", Seriennummer H 8928, mit dem Spielprogramm "M-Quiz 1.02" um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich bezughabende Tatsachenfeststellungen. Auch dem vorliegenden Akteninhalt kann dazu abgesehen von Parteibehauptungen nichts entnommen werden.

Dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats ist aus zahlreichen anderen Strafverfahren bekannt, dass es sich beim Spielprogramm "M C Quiz" oder "M Cardquiz" um ein am Pokerspiel orientiertes Kartenspielprogramm handelt, bei dem jedenfalls Spielteilergebnisse zufallsabhängig und vom Spieler unbeeinflussbar herbeigeführt werden. Auf Grund der auch in anderen Strafverfahren bekannt gewordenen Spielbeschreibung eines ungarischen Lieferanten für "K, M C Quiz", Programmversion 2000, war nach Ansicht der 3. Kammer des Oö. Verwaltungssenats im Zweifel sogar davon auszugehen, dass auf solche Spielapparate wegen der Gewinnmöglichkeiten das Glücksspielgesetz (GSpG) des Bundes anzuwenden wäre (vgl h. Erk. VwSen-300386/11 vom 22.11.2001, VwSen-300388/3 vom 14.03.2002 und VwSen-300389/3 vom 19.03.2002).

Der belangten Strafbehörde müsste aus ihren eigenen einschlägigen Beschlagnahmeverfahren bekannt sein, dass Spielapparate der Marke "C Master" und "W K" mit dem Spielprogramm M C Quiz, Version 2000, die jeweils im Lokal C in G wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG unter Berufung auf § 53 GSpG beschlagnahmt wurden, als Glücksspielautomaten, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen und die auch nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 4 GSpG fallen, eingestuft worden sind (vgl dazu die bestätigenden h. Erk. VwSen-300363/2 u. 300364/2 vom 13.09.2001 [Pol 96-27-4-2000]; VwSen-300372/2 vom 31.10.2001 [Pol 96-117-2-2000]; VwSen-300373/2 vom 31.10.2001 [Pol 96-117-1-2000]; VwSen-300377/2 u. 300444/2 vom 6.11.2001 [Pol 96-135-2000]). Damit erfüllen sie selbstredend auch den Begriff des Geldspielapparates iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999.

4.3. Wenn die belangte Behörde einfach auf Grund von Parteibehauptungen davon ausgeht, dass es sich beim M-Quiz 1.02 um eine Geschicklichkeitsprogramm handeln soll, ohne diesen Umstand einer sachverständigen Prüfung zu unterziehen, so verstößt sie gegen ihre Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsermittlung. Auf dieser völlig ungesicherten Beweisgrundlage durfte sie kein Straferkenntnis erlassen, und zwar auch dann nicht, wenn dies mit Parteibehauptungen der Bwin, die bekanntlich nach Opportunität aufgestellt oder widerrufen werden können, vereinbar erscheint. Dies gilt umso mehr, als der belangten Strafbehörde auf Grund ihrer eigenen Beschlagnahmebescheide bekannt sein musste, dass das Spielprogramm M C Quiz, Programmversion 2000, jedenfalls ein Geldspielprogramm war.

Der Oö. Verwaltungssenat muss jedenfalls im Zweifel von einem Geldspielapparat ausgehen, dessen Aufstellung gemäß dem § 3 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist. Eine Bewilligungsfähigkeit iSd § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist damit von vornherein nicht gegeben, womit dann auch der gegenständliche Tatvorwurf der belangten Behörde denkunmöglich erscheint.

Im Ergebnis war noch anzumerken, dass nach Ausweis der vorliegenden Aktenlage wesentliche Erhebungs- und Feststellungsmängel vorliegen. Der Berufung ist beizupflichten, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keine hinreichende und schlüssige Deckung in der Begründung findet. Da auch keine sachverständig untermauerte Beweissicherung erfolgte, kann der Unabhängige Verwaltungssenat das angefochtene Straferkenntnis nur aufheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einstellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß