Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300414/2/WEI/Ni

Linz, 04.07.2002

VwSen-300414/2/WEI/Ni Linz, am 4. Juli 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der F, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7. Mai 2001, Zl. Pol 96-8-1-2001, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der 'G GmbH', somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ, zu verantworten, dass die Fa. G GmbH als Verfügungsberechtigte über eine Fläche von 10m2 im Mietobjekt G, zur Aufstellung von Spielapparaten, auf dieser Fläche im Lokal 'C Casino' am 11. Januar 2001 einen Spielapparat der Marke 'K', Spielversion 'M C Quiz', Seriennummer H 8928, ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt gehabt hat."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 10 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl. 53/1999" eine Geldstrafe von ATS 5.600,--

(406,97 Euro) und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 9. Mai 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 22. Mai 2001, die offenbar rechtzeitig am 25. Mai 2001 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Nach den Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis wurde am 11. Jänner 2001 von der belangten Behörde im Lokal "C Casino" in G eine Spielapparatekontrolle nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 durchgeführt. Dabei wäre von den Organen der Behörde ein Spielapparat der Marke "K", Spielversion "M C Quiz" Seriennummer H 8928 ohne die entsprechende Spielapparatebewilligung gemäß § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 aufgestellt vorgefunden worden.

Die anwesende W, Geschäftsführerein des Lokals, gab bekannt, dass die Verfügungsberechtigung über die Aufstellfläche bei der Fa. G GmbH läge und dass das Gerät in deren Eigentum stünde. Der Spielapparat wäre am Boden derart befestigt worden, dass eine Entfernung nicht möglich gewesen wäre. Deshalb wurde nur das Stromzuleitungskabel gemäß § 8 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 auf Kosten und Gefahr des Betreibers entfernt. Frau W wurde mit Niederschrift vom 11. Jänner 2001 über den wesentlichen Sachverhalt informiert und ihr aufgetragen, die Verfügungsberechtigten zu verständigen. Aus dem aktenkundigen Mietvertrag vom 1. November 2000 der W mit der G GmbH geht hervor, dass diese eine Teilfläche von 10 m2 zur Aufstellung von Spielapparaten um monatlich ATS 1.500,-- angemietet hat.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Februar 2001 hat die belangte Behörde der Bwin die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Darauf erfolgte keine Reaktion. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 8. März 2001 lastete die belangte Behörde die Tat neuerlich an und nahm nunmehr ausdrücklich Bezug auf die Spielapparatekontrolle vom 11. Jänner 2001.

Mit rechtsfreundlich vertretener Stellungnahme vom 19. April 2001 wird kritisiert, dass das Wort "aufgestellt" ein Gesetzesbegriff sei und keine tatsächliche Wahrnehmung wiedergebe. Das körperliche Vorhandensein eines Geräts bedeute noch lange kein Aufstellen im Sinne des Gesetzes. In weiterer Folge werden Kriterien genannt, auf die es nach Meinung der Bwin ankommt. Weiter werden Fragen aufgeworfen, die dem Meldungsleger vorgehalten werden sollen.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis, ohne weitere Erhebungen zu pflegen.

2.3. In der weitwendigen Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Es fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Die belangte Behörde habe die Programmierung des Spielapparats hinsichtlich Einsatz und Auszahlungshöhe nicht festgestellt. Sie habe sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Begründung hinweggesetzt. Der Meldungsleger möge zu im Einzelnen aufgelisteten Fragen vernommen und der Bwin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. Die Firma G hätte Gutachten eingeholt, die ergeben hätten, dass das Spielergebnis überwiegend von der Geschicklichkeit abhänge. Im Vertrauen darauf habe die Bwin im guten Glauben gehandelt, weshalb sie die subjektive Tatseite nicht zu verantworten hätte.

Die belangte Behörde übersehe, dass sie im Wesentlichen die Beweislast treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergeben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet. Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiter die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von Strafe nach § 21 VStG .

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5) leg.cit. in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;

4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat der Marke "K", Seriennummer H 8928, mit dem Spielprogramm "M C Quiz" um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich jegliche bezughabenden Tatsachenfeststellungen. Auch dem vorliegenden Akteninhalt kann dazu nichts entnommen werden.

Dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats ist aus zahlreichen anderen Strafverfahren bekannt, dass es sich beim Spielprogramm "M Card Quiz" oder "M Cardquiz" um ein am Pokerspiel orientiertes Kartenspielprogramm handelt, bei dem jedenfalls Spielteilergebnisse zufallsabhängig und vom Spieler unbeeinflussbar herbeigeführt werden. Auf Grund der in anderen Strafverfahren bekannt gewordenen Spielbeschreibung eines ungarischen Lieferanten für "K, M Card Quiz", Programmversion 2000, war nach Ansicht der 3. Kammer des Oö. Verwaltungssenats im Zweifel sogar davon auszugehen, dass auf solche Spielapparate wegen der Gewinnmöglichkeiten das Glücksspielgesetz (GSpG) des Bundes anzuwenden wäre (vgl h. Erk. VwSen-300386/11 vom 22.11.2001, VwSen-300388/3 vom 14.03.2002 und VwSen-300389/3 vom 19.03.2002).

Der belangten Strafbehörde müsste aus ihren eigenen einschlägigen Beschlagnahmeverfahren bekannt sein, dass Spielapparate der Marke "Casino M" und "W K" mit dem Spielprogramm M Card Quiz, Version 2000, die jeweils im Lokal C Casino in G wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG unter Berufung auf § 53 GSpG beschlagnahmt wurden, als Glücksspielautomaten, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen und die auch nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 4 GSpG fallen, eingestuft worden sind (vgl dazu die bestätigenden h. Erk. VwSen-300363/2 u. 300364/2 vom 13.09.2001 [Pol 96-27-4-2000]; VwSen-300372/2 vom 31.10.2001 [Pol 96-117-2-2000]; VwSen-300373/2 vom 31.10.2001 [Pol 96-117-1-2000]; VwSen-300377/2 u. 300444/2 vom 6.11.2001 [Pol 96-135-2000]). Damit erfüllen sie selbstredend auch den Begriff des Geldspielapparates iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999.

4.3. Wieso die belangte Behörde dennoch glaubt, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat nicht einmal um einen Geldspielapparat handelt, ist für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats aus dem vorgelegten Akt nicht nachvollziehbar. Der Oö. Verwaltungssenat muss jedenfalls im Zweifel von einem Geldspielapparat ausgehen, dessen Aufstellung gemäß dem § 3 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist. Eine Bewilligungsfähigkeit iSd § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist damit von vornherein nicht gegeben, womit dann auch der gegenständliche Tatvorwurf der belangten Behörde denkunmöglich erscheint.

Im Ergebnis war noch anzumerken, dass nach Ausweis der vorliegenden Aktenlage wesentliche Erhebungs- und Feststellungsmängel vorliegen. Der Berufung ist beizupflichten, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keine hinreichende und schlüssige Deckung in der Begründung findet. Da auch keine sachverständig untermauerte Beweissicherung erfolgte, kann der Unabhängige Verwaltungssenat das angefochtene Straferkenntnis nur aufheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einstellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

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