VwSen-300418/2/WEI/Ni

Linz, 26.06.2002

VwSen-300418/2/WEI/Ni Linz, am 26. Juni 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der F, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisters der Stadt S vom 30. April 2001, Zl. Pol 262/00, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 5 Abs 1 Oö. Polizeistrafgesetz - Oö. PolStG (LGBl Nr. 36/1979 idF LGBl Nr. 30/1995) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als Hundehalterin zu vertreten, daß Sie der Aufsichtspflicht über Ihren Hund (American-Stafford-Terrier-Rüde) am 8.12.2000 um 16.15 Uhr in S, (in Ihrer Wohnung), nicht nachgekommen sind, sodaß dieser Hund auf Hrn. RevInsp. L losstürmte und Hr. RevInsp. L dadurch gefährdet wurde.

Sie haben es somit unterlassen, diesen Hund so zu verwahren, daß gewährleistet ist, daß andere Personen weder belästigt noch gefährdet werden.

Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Polizeistrafgesetzes dar."

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 5 Abs 1 iVm § 10 Abs 2 lit b) Oö. PolStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung auf der Grundlage des § 10 Abs 2 lit b Oö. PolStG eine Geldstrafe von S 2.000,-- (145, 35 Euro) und für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 200,-- bzw. 14,53 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Handen ihres Rechtsvertreters am 4. Mai 2001 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 15. Mai 2001, die am 17. Mai 2001 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige vom 12. Dezember 2000, Zl. P-655/99, brachte die Bundespolizeidirektion S, Wachzimmer M, der belangten Behörde einen Vorfall betreffend Hundehaltung zur Kenntnis. Außerdem hat die belangte Behörde im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren die Polizeibeamten RI L (Niederschrift vom 12.02.2001) und RI R Niederschrift vom 15.02.2001) als Zeugen einvernommen. Auf Grund einer anonymen Anzeige, wonach ein Mann im Bischofswald seine Hunde geschlagen hätte, führten Polizeibeamte des Wachzimmers M in S Erhebungen durch, wobei sie an die Wohnung D verwiesen wurden. Der Polizeibeamte R läutete schließlich an der Wohnungstür im 1. Stock des Hauses. Als D öffnete, war er nur mit Unterhose und T-Shirt bekleidet. Auf die Frage, ob er seine Hunde im Wald geschlagen hätte, antwortete er sarkastisch: "Ja, ja ich schlage meine Hunde". Auf den Hinweis des Beamten, dass man der Anzeige nachgehen müsse, meinte er, dass er sich schnelle eine Hose anziehen müsse. Die Tür war zunächst nur einen Spalt offen. Als sich D umdrehte, um sich anzuziehen, berührte er die Tür, die sich dann langsam von selbst öffnete (Zeuge R). Der Polizeibeamte R stand ca. 50 cm seitlich versetzt von der Türe entfernt und seine Kollege L ca. einen Meter dahinter in direkter Verlängerung des Vorraumes der Wohnung. Beide konnten in den Vorraum sehen, nach dem eine offene Glastür in ein Wohnzimmer führte. In der Folge kam dann der Staffordshire Terrier Rüde "B" aus diesem Zimmer in Richtung Wohnungstür und lief am Beamten R vorbei auf dessen Kollegen L zu. Der Hund gab dabei keinerlei Lautäußerung von sich. Der Zeuge R sah in weiterer Folge, dass sein Kollege L auf den Hunde zielte und schoss.

Nach Darstellung des Zeugen L war er der Überzeugung, dass der auf ihn zulaufende Hund, der allerdings weder bellte noch knurrte, ihn hätte angreifen wollen. Deshalb zog er die Dienstpistole und schoss glaublich dreimal auf den Staffordshire Terrier, den er schließlich unmittelbar vor ihm in den Kopf traf. Der Hund jaulte auf und lief ins Wohnzimmer zurück. Unmittelbar danach lief der zweite Hund, ein Schäfermischling, nach dem Eindruck des Zeugen R noch schneller als der erste Hund auf L zu. Dieser glaubte abermals, angegriffen zu werden, und schoss daher einige Male, als der Hund noch im Vorraum war. Er traf den Hund im Brustbereich. Der Schäfermischling bog dann kurz vor L ab und lief über die Stiege ins Erdgeschoss (Zeuge R). Bei der Aktion hat sich der Zeuge L selbst an der Zehe angeschossen und musste sich daher in der Folge in ärztliche Behandlung ins Krankenhaus begeben. Irgendwelche Rufe oder Kommandos erfolgten während der Aktion nicht. Der danach aus der Wohnung kommende D hat gemeinsam mit dem Zeugen R den Schäfermischling im Erdgeschoss eingefangen (Zeuge L).

Der Zeuge L gab weiter an, dass er Hunde gern habe und bislang noch keine Probleme mit Hunden gehabt habe. Er hätte sich bisher noch nie gefürchtet. Er selbst habe zwar keinen Hund, habe aber 5 Jahre mit Hundeführern im Wachzimmer M Dienst versehen. Er hätte schon viele Amtshandlungen mit Hunden gemacht und in 22 Dienstjahren noch nie von der Waffe Gebrauch gemacht. Abschließend betonte er noch, dass er nie geschossen hätte, wenn er sich nicht bedroht gefühlt hätte.

2.2. Mit Schreiben vom 9. März 2001 hat der Tierarzt Dr. F, S, eine Anfrage der belangten Behörde zur Hundehaltung "D-F" wie folgt beantwortet:

"Die Mischlingshündin 'B' ist mir unbekannt; sie war jedoch mehrmals in tierärztlicher Behandlung bei Kollegen Dr. P.

Der Staffordshire-Terrier Rüde 'B' befand sich 3 mal bei mir in Behandlung in der Tierklinik und zwar am 15.6.2000, 8.11.2000 und am 9.11.2000.

Der Hund zeigte sich sehr kooperativ und ist in seinem damaligen Wesen absolut unauffällig einzustufen.

Ein ängstliches oder aggressives Verhalten war nicht zu beobachten, obzwar jeder Besuch in der Tierarztpraxis eine Stressbelastung darstellt."

Mit E-Mail vom 12. März 2001 hat Dr. P, l, S, Facharzt für Pferde und Kleintiere, Universitätslektor und gerichtlich beeideter Sachverständiger, der belangte Behörde zu den Hunden Folgendes mitgeteilt:

"Betrifft: die beiden Hunde des Herrn D

Vorfall vom 08.12.2000

Nationale:

1.: Staffordshire Terrier Mischling, Rüde, geb.: 15.12.1999, "B"

2.: Schäfermischling, weiblich kastriert, schwarz, geb.:1.5.95, "B"

Besitzer: Herr Jürgen D,

Angaben über das Wesen:

Beide Hunde sind mir persönlich seit längerer Zeit bekannt, und es hat nie irgendein Problem mit Auffälligkeiten bezüglich Wesen gegeben.

Auch bezüglich Hundehaltung sind mir keine Unzukömmlichkeiten bekannt geworden.

Die beiden Hunde haben auch nach dem Vorfall einen stabilen Charakter und eine belastbare Reizschwelle. Einer Überprüfung mittels Wesenstest durch einen Fachmann steht sicher nichts im Wege. (Auch nach dem Vorfall, der die Hunde sicher sehr mitgenommen hat.)

Meines Wissens waren auch diese Hunde in Behandlung bei Frau Dr. K, S, empfehle auch Sie darüber zu befragen.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. P"

2.3. Die belangte Behörde hat in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis gegen die Bwin als Besitzerin des Staffordshire Terrier "B" erlassen und begründend auf § 5 Abs 1 VStG verwiesen. Der Bwin wäre eine mangelhafte Verwahrung des Hundes vorzuwerfen. Auch wenn das Tier an sich gutmütig ist, sei der Tierhalter nicht von jeder Verwahrungs- und Beaufsichtigungspflicht befreit. Für einen durchschnittlichen Hundehalter wäre es leicht gewesen, die Wohnungstüre zu schließen, womit eine Gefährdung der Polizeibeamten ausgeschlossen gewesen wäre. Die Übertretung wäre sohin als erwiesen anzusehen.

2.4 In der rechtsfreundlich vertretenen Berufung wird zunächst Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt, weil der Bwin nicht einmal Gelegenheit gegeben wurde, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und Stellung zu nehmen. Dazu komme noch, dass die Tierärztin Dr. K nicht einvernommen wurde. Bei Gewährung des Parteiengehörs hätte die Bwin die zeugenschaftliche Einvernahme des in der Wohnung anwesenden Jürgen D beantragt, der hätte bestätigen können, dass sich die Bwin im Wohnzimmer aufgehalten und nicht gewusst oder bemerken hätte können, dass D nach dem Öffnen die Tür einen Spalt offen gelassen hat. Ungeachtet dessen werde dieser Zeuge dafür im Berufungsverfahren geführt.

Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens setze sich in der Bescheidbegründung fort, zumal die belangte Behörde einen inhaltlich gleichen Bescheid wie im Verfahren gegen Jürgen D erlassen hätte, obwohl der Sachverhalt völlig anders gelagert und die Frage der Verwaltungsübertretung anders zu beurteilen wäre. Es gehe nicht an, dass auf das Vorbringen der Bwin nicht einmal ansatzweise eingegangen wird. Wie diese in ihrer Stellungnahme vom 24. Jänner 2001 vorgebracht habe, könne ihr weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht ein Vorwurf gemacht werden, dass ihr Lebensgefährte und Mitbewohner Jürgen D die Tür einen Spalt offen gelassen hat, wodurch es den Hunden erst möglich war, RI L zu begrüßen. Sie habe sich nämlich im Wohnzimmer aufgehalten und hätte dies gar nicht bemerken können. Die belangte Behörde gehe offenbar von einer verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung aus. Die Bwin wäre erst durch die Schüsse auf den Vorfall aufmerksam geworden.

Unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass aus § 5 Abs 1 Oö. PolStG keine Verpflichtung abgeleitet werden könne, den Hund so zu verwahren oder zu beaufsichtigen, dass eine Begrüßung von Besuchern ausgeschlossen ist, zumal es sich um ein äußerst gutmütiges Tier handle, das auf Besucher nicht aggressiv, sondern vielmehr freundlich reagiere.

Die Strafbemessung wird als unangemessen bekämpft, weil der Bw monatlich ca. ATS 14.000,--- verdiene und bisher verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten sei. Unter diesen Verhältnissen wäre eine Abmahnung völlig ausreichend gewesen.

2.5. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt samt Berufung zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 1 Oö. PolStG idF LGBl Nr. 94/1985 begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet,

Den Materialien (vgl AB Blg 448/1985 zum kurzschriftlichen Bericht Oö. LT, 22. GP, 3) ist zu entnehmen, dass sich eine landesgesetzliche Regelung betreffend das Halten von Tieren nicht mehr nur auf gefährliche Tiere beschränken sollte und Missstände nicht mehr ortspolizeilichen Regelungen der Gemeinden überlassen bleiben sollten. Vielmehr sprach sich der Ausschuss für allgemeine innere Angelegenheiten des Oö. Landtages dafür aus, eine Beaufsichtigung oder Verwahrung von Tieren, die so mangelhaft erfolgt, dass sie Gefährdungen oder Belästigungen dritter Personen zur Folge hat, in Zukunft für strafbar zu erklären. Dritte Personen seinen dabei alle, die nicht unmittelbar dem Haushalt des Tierhalters angehören.

Nach hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher mwN Dittrich/Tades, MGA ABGB³³, E 18 ff zu § 1320; Reischauer in Rummel², Rz 7 f zu § 1320 ABGB). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).

4.2. Schon die grammatikalische Konstruktion im ersten Satz des § 5 Abs 1 Oö. PolStG durch Hauptsatz und Konsekutiv- oder Folgesatz (Wer als Halter ... in einer Weise beaufsichtigt oder verwahrt, dass durch das Tier dritte Personen gefährdet oder .... belästigt werden, ...) zeigt entgegen der Darstellung der belangten Behörde, dass es sich bei dieser Verwaltungsübertretung nicht einfach um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG mit Beweislastumkehr, sondern um ein Erfolgsdelikt handelt, bei dem die mangelhafte Tierhaltung zu einer in der Außenwelt erkennbaren Gefährdung oder unzumutbaren Belästigung Dritter geführt haben muss. Denn wie auch aus dem oben zitierten Ausschussbericht klar hervorgeht, soll nicht jede mangelhafte Tierhaltung, sondern nur die derart mangelhafte, dass dadurch die gesetzlich umschriebenen Folgen herbeigeführt werden, strafbar sein. Es war daher rechtsirrig, wenn die belangte Strafbehörde glaubte, sich zur Begründung des Verschuldens auf § 5 Abs 1 VStG berufen zu können.

Es war daher auch nicht etwa Sache der Bwin sich zu entlasten, sondern die Strafbehörde wäre verpflichtet gewesen den objektiven und subjektiven Tatbestand durch entsprechende Feststellungen zu begründen. Dies hat sie auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats im angefochtenen Straferkenntnis nicht getan. Allein der lapidare Hinweis, dass die Bwin die Wohnungstüre schließen hätte können, ist angesichts des erwiesenen Aufenthalts der Bwin im Wohnzimmer schlechthin unrichtig. Abgesehen davon kann ein solcher Hinweis auch in rechtlicher Hinsicht noch nicht einmal den objektiven Tatbestand begründen. Denn einen gutmütigen Hund, der nicht aggressiv auf Besucher reagiert, muss man nicht sofort einschließen. Außerdem hätten auch die unmittelbar im Bereich vor der Wohnungstür stehenden Polizisten diese schließen können, um einen vermeintlichen Angriff des Hundes zu verhindern. RI R sah dazu offenbar keine Veranlassung. Der etwas weiter entfernt stehende RI L hatte diese Möglichkeit vielleicht nicht. Ob er tatsächlich vom herauseilenden Staffordshire Terrier "B" objektiv gefährdet war, ist aber bereits nach der Aktenlage sehr zweifelhaft. Dieser Hund wurde gleich von zwei Tierärzten als unauffällig und nicht aggressiv eingestuft. Dr. F lobte diesen Hund noch als kooperativ und Dr. P bescheinigte ihm einen stabilen Charakter und eine belastbare Reizschwelle. Beim weiblichen Schäfermischling "B" gab es nach Mitteilung Dris. P ebenfalls nie wesensmäßige Auffälligkeiten oder Anzeichen einer unzulänglichen Hundehaltung. Selbst nach dem gegenständlichen Vorfall, bei dem die Hunde von RI L angeschossen wurden, bemerkte Dr. P keine wesensmäßige Verschlechterung.

Zumindest im Zweifel geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass in Wahrheit keine objektive Gefährdung vorlag und RI L sich nur subjektiv gefährdet fühlte und überreagierte. Vermutlich hat er das Verhalten des freundlichen Hundes völlig falsch eingeschätzt. Dass das Vorgehen des RI L nicht gerade überlegt und professionell war, ergibt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch aus dem Umstand, dass er sich bei der Aktion selbst anschoss. RI R, der sich in unmittelbarer Nähe aufhielt, hat jedenfalls seine Dienstwaffe nicht gezogen, um einen vermeintlichen Angriff des Hundes auf seinen Kollegen abzuwehren. Wie die Polizeibeamten selbst aussagten, knurrten die Hunde auch nicht. Bemerkenswert erscheint schließlich noch, dass selbst die angeschossenen Hunde, die beide nach der erlittenen Schussverletzung noch laufen konnten, in keiner Weise aggressiv reagierten. Wie die belangte Behörde unter diesen Umständen ohne weiteres von einer Gefährdung des RI L ausgehen konnte, ist für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats nicht nachvollziehbar.

5. Im Ergebnis war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gegen den Bw mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung iSd § 5 Abs 1 Oö. PolStG nach dem § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß