VwSen-300450/3/Ki/Ka

Linz, 16.01.2001

VwSen-300450/3/Ki/Ka Linz, am 16. Jänner 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Langeder, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des WR, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. KM, vom 14.12.2001, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. vom 23.11.2001, Pol96-69-2000, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG

Zu II: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. vom 23.11.2001, Pol96-69-2000, wurde der Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe, wie am 12.10.2000, um 16.00 Uhr, im Zuge einer Kontrolle festgestellt worden ist, zumindest seit 1.8.2000 in R, in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum des Gastlokales D einen Geldspielapparat "VIDEO Royal Joker", Seriennummer: 461221 (Monitor), Spielprogramm Royal Joker, aufgestellt, obwohl dies verboten ist. Er habe dadurch § 3 Abs.1 Z1 iVm § 10 Abs.1 Z1 Oö. Spielapparategesetz 1999 verletzt. Gemäß § 10 Abs.2 iVm § 13 Abs.4 Z1 Oö. Spielapparategesetz wurde eine Geldstrafe in Höhe von 28.000 S (EFS 5 Tage) verhängt. Weiters wurde gemäß § 10 Abs.3 Oö. Spielapparategesetz der Geldspielapparat "VIDEO Royal Joker", Seriennummer: 461221 (Monitor), Spielprogramm Royal Joker, samt seinem Inhalt von 5.260 S für verfallen erklärt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 2.800 S (203,48 EUR) (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 14.12.2001 (ergänzt mit Schriftsatz vom 21.12.2001), mit welcher die Behebung des Straferkenntnisses bzw die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens angestrebt wird.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/I. hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 726,00 EUR (entspricht 9.989,98 ATS) übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die laut Geschäftsordnung zuständige 9. Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

Im gegenständlichen Verfahrensakt befindet sich nachstehendes Gutachten eines Amtssachverständigen der Abeilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung vom 24.10.2000:

"Im Spielapparat befanden sich in Summe 5.260 Schilling (6x 500 Schilling, 22x 100
Schilling, 3x 20 Schilling).
Die Zählerstände im Inneren des Gerätes betrugen 936 oben und 52.367 unten.
Befund:
Spielapparat
Type: Video (Royal Joker)
Serien Nr.: (461221) Monitor
Spielprogramm: Royal Joker (Pokerspiel)
GehäuseBez.: VIDEO
GehäuseArt: Standgerät
Grösse: Breite: 550 mm
Höhe: 1440 mm
Tiefe 660 mm
Foto Abbildungen: Beilage
Entgelt:
Der Geldeinsatz in ATS erfolgt mit dem Banknoteneinzug von 20S, 50S, 100S, 500S
Der Geldwert, zB. 100 ATS, wurde der Kreditanzeige bei der Bespielung wie folgt
gutgeschrieben :
Banknote KREDIT 100 ATS 100
Ein Münzeinwurf ist vorhanden, jedoch nicht in Funktion, da kein Münzprüfer angeschlossen ist.
Eine Geldauszahleinrichtung ist nicht vorhanden.
Die Anordnung des Banknoteneinzuges, des Bildschirmes, der Tastenbelegung sowie der Aufschriften sind auf den Fotos in den Beilagen ersichtlich.
Bedienelemente bzw. Tastenbelegung
(links beginnend):
1 Schlüsselschalter rund für die Buchhaltung
1 grüne Taste NEHMEN/LÖSCHEN
1. rote Taste: HALTEN/ROT
2. rote Taste: HALTEN/TIEF
3. rote Taste: HALTEN/1/2 WIN
4. rote Taste: HALTEN/HOCH
5. rote Taste: HALTEN/SCHWARZ/SETZEN
1 grüne Taste GEBEN/GAMBLE
1 Schlüsselschalter rund - außer Funktion
Auf der Vorderseite befindet sich ein roter Taster, welcher nicht angeschlossen ist.
Die Sichtbarmachung des Spielgeschehens erfolgt mittels Monitor.
Anzeigen am Monitor:
KREDIT: zeigt den vorhandenen Kredit an
EIN: das Feld zeigt den Einsatz an
GEWINNPLAN: zeigt die Höhe eines möglichen Gewinnes
abhängig vom aktuellen Spieleinsatz an
KARTENFELD: zeigt die aktuellen Spielkarten sowie Hinweise
auf gehaltene Karten oder Gewinnkarten.
Beim Spielprogramm Royal Joker handelt es sich um ein Pokerspiel mit den im
Gewinnplan angeführten Kartenkombinationen.
Foto: Beilage - Auszug aus dem Demolauf
Folgende Spieleinsätze sind zur Aktivierung eines Spieles möglich:
Spieleinsatz in ATS zur Aktivierung eines Spieles
2
3
4
5
.
.
47
48
49
50
Der Einsatz wird mit der SETZEN-Taste geändert, so wird gleichzeitig der Gewinnplan abgestimmt.
Gewinnpläne für niedrigsten und höchsten Spieleinsatz
Foto: Beilage
Gewinnplan für niedrigsten Spieleinsatz = 2 ATS:
5 OF A KIND 2000
ROYAL FLUSH 1000
STR FLUSH 200
POKER 80
FULL HOUSE 20
FLUSH 14
STRASSE 10
DRILLING 6
2 PAAR 4
HOHES PAAR 2
Der Spieleinsatz beträgt somit für diesen Gewinnplan 2 ATS.
Gewinnplan für höchsten Spieleinsatz = 50 ATS:
5 OF A KIND 50000
ROYAL FLUSH 25000
STR FLUSH 5000
POKER 2000
FULL HOUSE 500
FLUSH 350
STRASSE 250
DRILLING 150
2 PAAR 100
HOHES PAAR 50
Spielbeschreibung anlässlich der Bespielung am 24.10.2000:
Mit der 5. roten Taste (HALTEN/SCHWARZ/SETZEN) kann der Spieleinsatz verändert werden. Die Gewinnanzeigen werden im Gewinnplan erhöht. Es wurden Spieleinsätze für 2ATS, 3ATS, 4ATS, 5ATS, 10ATS, 15ATS, usw. bis 50 ATS gespielt.
Beim gewählten Spieleinsatz von 5 ATS genügt ein einmaliges drücken der GEBEN-Taste zur Aktivierung eines Spieles.
Nach dem Drücken der GEBEN-Taste werden durch die elektronischen Vorrichtungen durch den Apparat selbst 5 neue Karten aufgelegt.
Gleichzeitig wird von der Kreditanzeige der aktuelle Spieleinsatz abgezogen und der
Spieler aufgefordert, Karten zu halten und das nächste Spiel zu machen. Es werden
auch Karten vom Programm automatisch gehalten, welche voraussichtlich zum Gewinn führen.
Unter den aufgelegten Karten wird in gelber Schrift angezeigt:
HOLD
Der Spieler kann durch Drücken der entsprechenden HALTEN- Tasten (rote Tasten)
Karten halten.
Der Spieler kann auch die vom System automatisch gehaltenen Karten akzeptieren und mit der Taste GEBEN das Spiel fortsetzen.
Die nicht gehaltenen Karten werden durch die elektronischen Vorrichtungen durch den Apparat selbst gegen neue Karten ersetzt.
Wenn sich aus der aktuellen Kartenkombination kein Gewinn ergibt, dann ist dieses
Spiel beendet.
Gamblespiel:
Nach Erreichen eines Gewinnes kann das Gamblespiel begonnen werden. Es wird eine Kartenrückseite gezeigt und der Spieler muss erraten, ob diese Karte HOCH oder TIEF ist.
JOLLY... GEWINNT
8,9,10, B, D, K = HOCH
A,2,3,4,5,6 = TIEF
7... VERLIERT
Jene Karten, die als hohe bzw tiefe Karten gelten, werden am Bildschirm angezeigt. Der Gewinnplan wird angezeigt und die Karten wechseln das Kartenpaket von der rechten zur linken Seite in der Form wie ein blinkendes Leuchtsymbol. Der Spieler muss entweder die HOCH- oder TIEF-Taste drücken.
Errät der Spieler die richtige Karte, wird der Gewinn verdoppelt.
Die Entscheidung über HOCH/TIEF wird durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbeigeführt.
Das Risikospiel (Gamble) ist beendet, wenn eine Karte falsch geraten oder der Gewinn mit der Nehmen-Taste dem Kredit gutgeschrieben wird.
Gutachten:
Der Spielapparat Video Royal Joker, Type Video, mit dem Spielprogramm Royal
Joker, ist eine Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt ist, wobei die
Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit einer Bildschirmeinrichtung (Monitor)
erfolgt.
Der Spielbetrieb mit dem Spielapparat wird mit der Eingabe von Banknoten in den
Banknoteneinzug begonnen. Der Geldwert der Banknote wird der Kreditanzeige
"KREDIT" am Bildschirm im Verhältnis 1: 1 gutgeschrieben. So ist beispielsweise eine 100 ATS Banknote der Kreditanzeige mit 100 aufgebucht worden.
Die Aktivierung eines Spieles kann beim gegenständlichen Spielapparat mit einem
Einsatz pro Spiel von 2ATS, 3ATS, 4ATS, 5ATS bis 50ATS erfolgen, der jeweils dem
Kredit abgebucht wird.
Bei einer erzielten Kartenkombination gemäß Gewinnplan im Spielprogramm Royal
Joker sowie nach erfolgreichem Risikospiel (gambeln) kann der Gewinn dem Kredit
in der dafür vorgesehenen Anzeige am Bildschirm "KREDIT" gutgeschrieben werden.
Der erreichte Gewinn wird dem Kredit im Verhältnis 1 :1 hinzuaddiert. Dies bedeutet,
dass zB. ein Gewinn von 24 dem Kredit mit 24 ATS gutgeschrieben wird. Die
angezeigten Gewinnwerte sind daher Schillingbeträgen (ATS) gleichzusetzen. Eine
Auszahlung wird vom Apparat selbst nicht vorgenommen.
Das Spielprogramm Royal Joker ist ein Videopokerspiel mit
zufallsgeneratorgesteuerter Kartenauflage mit den im Gewinnplan angeführten
Kartenkombinationen, welches am Bildschirm sichtbar gemacht wird.
Spielteilergebnisse des Spielprogrammes Royal Joker (wie zB. die Kartenauflage, das Risikospiel) werden durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbeigeführt und hängen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab. Außerdem sind bei der programmierten Gamble- bzw. Risikospielmöglichkeit im Spielverlauf wechselweise blinkende Leuchtsymbole zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbeigeführte Spielteilergebnisse auf dem Bildschirm dargestellt."

Aus diesem Gutachten geht hervor, dass ein Spieleinsatz bis zu einer Höhe von 50 ATS pro Spiel getätigt werden konnte bzw dass Gewinne in einem 200 Punkte übersteigenden Ausmaß als Kredit gutgeschrieben werden konnten.

Eine selbsttätige Gewinnauszahlung wurde vom Apparat nicht vorgenommen und es findet sich auch kein konkreter Nachweis, dass erzielte Gewinne tatsächlich ausbezahlt wurden.

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Zunächst wird festgestellt, dass vom Verbot nach § 3 Abs.1 Z1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ausschließlich der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Geldspielapparaten in einem bestimmten Zeitpunkt erfasst ist. Gemäß dem im Spruch des Straferkenntnisses formulierten Vorwurf, hätte demnach der Vorgang des bloßen Aufstellens des gegenständlichen Apparates eine Zeit von ca. 2 1/2 Monaten in Anspruch nehmen müssen. Dies entspricht wohl nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, weshalb schon der Tatvorwurf im Hinblick auf die Tatzeit nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a Z1 VStG entspricht.

Wohl könnte dieser Umstand durch Einschränkung der Tatzeit auf den tatsächlichen Zeitpunkt des Aufstellens saniert werden, letztlich ist aber der Tatvorwurf auch im Hinblick auf die tatsächlich übertretene Norm fehlgeschlagen.

Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind die Bestimmungen dieses Landesgesetzes, soweit die Zuständigkeit des Bundes, insbesondere in Angelegenheiten des Glücksspielmonopoles, berührt wird, so auszulegen, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt.

Gemäß § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

1.) die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S nicht übersteigt und

2.) der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 200 S nicht übersteigt.

Aus dem vorliegenden Sachverständigengutachten geht hervor, dass für ein einzelnes Spiel durchaus auch ein Einsatz von mehr als 5 S möglich war bzw dass im Falle eines Gewinnes die Möglichkeit bestand, dass im Ergebnis ein Kredit von mehr als 200 Punkten (= S) gutgeschrieben wurde.

Wenn auch im konkreten Falle nicht ausdrücklich nachgewiesen werden kann, dass tatsächlich eine Gewinnauszahlung an die Spieler erfolgt, so ergibt sich aus den dem Sachverständigengutachten abzuleitenden entsprechend hohen Spieleinsatz-möglichkeiten aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Spieler nicht hohe Einsätze riskiert, ohne dafür eine entsprechende Gewinnaussicht zu haben. Bei einem Einsatz von (möglichen) 50 S pro Spiel kann durchaus davon ausgegangen werden, dass relativ hohe Geldbeträge in relativ kurzer Zeit verspielt werden können. Es ist zu bezweifeln, dass ein mit durchschnittlicher Vernunft ausgestatteter Spieler bloß der Spieleslust wegen entsprechend hohe Einsätze tätigt.

Wenn auch letztlich eine Ausspielung im Sinne des Glücksspielgesetzes nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht nachgewiesen werden kann und wohl auch durch weitere Ermittlungen kein Nachweis mehr zu erbringen sein wird, so liegt doch ein Sachverhalt vor, welcher von der salvatorischen Klausel des Oö. Spielapparategesetzes erfasst ist, dh, das Oö. Spielapparategesetz ist im vorliegenden Falle nicht anzuwenden. Dass letztlich eine Übertretung des Glücksspielgesetzes im konkreten Falle nicht nachgewiesen werden konnte bzw kann, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern.

Dass im gegenständlichen Verfahren die zunächst erfolgte Beschlagnahme des Spielapparates für Rechtens befunden wurde, ist damit zu begründen, dass für eine derartige Maßnahme lediglich ein begründeter Verdacht erforderlich war. Überdies hätte die Beschlagnahme auch im Falle eines Verfahrens nach dem Glücksspielgesetz eine Rechtfertigung gefunden.

Aus den dargelegten Gründen liegt daher eine Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes nicht vor, weshalb der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180,00 EUR (entspricht 2.476,85 ATS) zu entrichten.

Dr. B l e i e r