Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300493/2/SR/Ri

Linz, 07.01.2003

 

 

 VwSen-300493/2/SR/Ri Linz, am 7. Jänner 2003

DVR.0690392
 
 
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des A D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, K , W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 31. Oktober 2002, Zl. Pol96-64-2002, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999), zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber des Sportgasthauses B in W o.d.A., A Straße , geduldet, dass im öffentlich zugänglichen Gastzimmer ein Videospielapparat, welcher unter die Bestimmungen des Oö. Spielapparatesgesetzes 1999 fällt, aufgestellt und auch betrieben wird.

 

Im Zuge einer routinemäßigen Spielapparatekontrolle, am 11.6.2002 um 16.00 Uhr, wurde festgestellt, dass Sie im vorher genannten Lokal einen Videospielapparat aufgestellt haben, ohne eine dafür erforderliche Spielapparatebewilligung zu besitzen.

 

Es handelt sich dabei um eine dienstliche Wahrnehmung von Überprüfungsorganen der Bezirkshauptmannschaft Freistadt."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 3 Abs. 1 Z.4 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von 400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 7. November 2002 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 14. November 2002, die rechtzeitig am 18. November 2002 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

 

2.1. In der Begründung des Straferkenntnisses hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass anlässlich einer Spielapparateüberprüfung Organe der Bezirkshauptmannschaft Freistadt festgestellt hätten, dass im Lokal "Sportgasthaus B" im öffentlich zugänglichen Gastzimmer ein Videospielapparat (Aufschrift - Royal Cub/TechnoGame, Gehäuse schwarz, Seriennummer - nicht einsehbar oder nicht vorhanden, Spielprogramm - Magic Fun) gegen Entgelt (Münzeinwurf und Papiergeldeinzug) betrieben würde.

 

Da die zuständige Behörde keine Spielapparatebewilligung erteilt hätte, stünde einwandfrei fest, dass der Bw den in seinem Lokal aufgestellten Videospielapparat ohne der hiefür erforderlichen Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 aufgestellt bzw. betrieben habe.

 

2.2. In der Berufung wird unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen sei. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Es fehlten wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale. Die belangte Behörde habe die Duldung der Aufstellung und des Betriebes des Spielapparates angelastet. Sie stelle damit klar, dass der Beschuldigte nicht der Betreiber sei. Wem gegenüber die Duldung erfolgt sei, habe die Behörde nicht festgestellt. Die Behörde habe auch keinerlei Feststellungen getroffen, aus denen erkannt werden könne, ob das Oö. Spielapparategesetz oder das Glücksspielgesetz anzuwenden sei. Nach weitwendigen Ausführungen über die "Beihilfe" wirft der Bw der belangten Behörde vor, dass sie übersehe, dass sie im Wesentlichen die Beweislast treffe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergäben, dann habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (Hinweis auf VfSlg 13.790/1994). Mit diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt und das Straferkenntnis nicht gesetzmäßig und ordnungsgemäß begründet.

 

Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Strafbemessung. Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, weiter die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG .

 

2.3. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende Sachverhalt:

 

Im Aktenvermerk vom 12. Juni 2002, der zwei unleserliche Unterschriften aufweist, ist festgehalten, dass bei einer routinemäßigen Kontrolle im Zuge einer Spielapparateüberprüfung am 11. Juni 2002, um 16.00 Uhr, festgestellt wurde, dass im Sportgasthaus B in W o.d.A., A Straße , Besitzer und Verantwortlicher, Herr A M, geb, wh. W o.s.A., S, ein Spielapparat ohne Spielapparatebewilligung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999) aufgestellt ist und dazu auch noch betrieben wird.

 

Nach der Spielapparatebeschreibung (Automatenaufschrift - Royal Cub/TechnoGame, Gehäuse - schwarz, Seriennummer - nicht einsehbar oder nicht vorhanden, Geldeinwurf - sowohl für Münzeinwurf als auch Papiereinzug, Spielprogramm - Magic Fun) ist weiter festgehalten:

 

"Ggst. Spielapparat ist im vorher genannten Lokal aufgestellt (laut Lokalbesitzer, wurde der Spielapparat auch betrieben) und vom Verleiher am Mobilar angeschraubt, sodass der Spielapparat nicht sofort entfernt werden konnte. Der Lokalbesitzer wurde angehalten umgehend zu veranlassen, dass der ggst. Spielapparat aus dem öffentlich zugänglichen Gastzimmer entfernt wird und erst wieder öffentlich aufgestellt werden darf, sobald eine entsprechende Bewilligung vorliegt. Weiters ist auf dem Gerät keine Seriennummer ersichtlich oder vorhanden.

 

Der Og. hat bei der hsg. Behörde um Erteilung einer Spielapparatebewilligung angesucht, es handelt sich dabei vermutlich um den ggst. Spielapparat, was aber nicht eindeutig geklärt werden kann, da die Seriennummer nicht eingesehen werden konnte. Dieser wurde auch mit Schreiben vom 27.5.2002 (RSb-Zustellung, übernommen am 29.5.2002, unter AZ. Pol10-2-2002), darauf hingewiesen, dass das Aufstellen eines Spielapparates ohne Bewilligung eine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Dem Og. wurde angeboten aufgrund der Übertretung ein Strafkurzerkenntnis zu verhängen, das wurde jedoch ausgeschlagen. Der Og. wurde daher aufgefordert bei der BH Freistadt zu erscheinen. Dabei wurde der Termin 18. Juni 2002 um 11 Uhr ausgemacht."

 

Am 18. Juni 2002 fertigte der Sachbearbeiter der belangten Behörde mit dem Bw eine Niederschrift an (Beginn der Niederschrift: 11.00 Uhr, Ende: 11.15 Uhr). Der Gegenstand der Amtshandlung wurde wie folgt bezeichnet:

"Übertretung nach dem § 3/1/4 Oö. Spielapparategesetz 1999 (Aufstellen eines Spielapparates ohne die dafür erforderliche Bewilligung)".

 

Die Unterfertigung der Niederschrift mit dem Inhalt - "Mir wurde der Aktenvermerk vom 12.6.2002 vorgelesen und ich bestätige die darin enthaltenen Angaben. Weiters gebe ich an, dass der ggst. Spielapparat zur Zeit noch immer öffentlich aufgestellt ist und dies wieder eine weitere Verwaltungsübertretung bildet" - wurde vom Bw ohne (festgehaltener) Begründung verweigert.

 

Mit Schreiben vom 18. Juni 2002 (!!) forderte die belangte Behörde den Bw zur Bekanntgabe seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse und seiner Sorgepflichten auf.

 

Nach Bekanntgabe der geforderten Angaben hat die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis erlassen.

 

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs. 1 Z.1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z.2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg. cit.) in Betracht kommt.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;

4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

 

Nach § 2 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

 

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

 

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

 

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich bei dem im Spruch nicht näher bezeichneten "Videospielapparat" um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich bezughabende Tatsachenfeststellungen. Auch dem vorliegenden Akteninhalt kann dazu nichts entnommen werden.

Dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurde am 19. Dezember 2002 im Zuge der telefonischen Anfrage vom Sachbearbeiter der belangten Behörde mitgeteilt, dass der Bw vermutlich für diesen Spielapparat um Bewilligung ersucht habe. Mangels Seriennummer - eine solche war für die belangte Behörde aus der Aktenlage nicht erkennbar - könne nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass das offene Bewilligungsverfahren diesen Spielapparat betreffe. Um festzustellen, ob das Spielprogramm "Magic Fun (ein Kartenspielprogramm)" ein Geldspielprogramm darstelle, müsse ein entsprechendes Gutachten eingeholt werden. Bis dato verfüge die belangte Behörde über kein Gutachten für dieses Spielprogramm und sie sei daher im Verwaltungsstrafverfahren von einem bewilligungsfähigen Spielapparat ausgegangen.

 

4.3. Wenn die belangte Behörde einfach davon ausgeht, dass es sich beim aufgestellten "Videospielapparat" mit Spielprogramm "Magic Fun" um einen bewilligungsfähigen Spielapparat handeln soll, ohne diesen Umstand einer sachverständigen Prüfung zu unterziehen, so verstößt sie gegen ihre Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsermittlung. Auf dieser völlig ungesicherten Beweisgrundlage durfte sie schon aus diesem Grund kein Straferkenntnis erlassen.

 

4.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z.1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

 

Abgesehen davon, dass dem angefochtenen Straferkenntnis - wie die Berufung mit Recht rügt - keine bzw. keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und das "Ermittlungsverfahren" in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates keine gesicherten und nachvollziehbaren Beweisergebnisse erkennen lässt, ist schon der Spruch des Straferkenntnisses derart mangelhaft, dass er einer zulässigen Korrektur durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht zugänglich ist. Dieser ist nämlich nach § 66 Abs. 4 AVG nicht befugt, den Tatvorwurf auszutauschen. Eine Konkretisierung der Tat iSd § 44a Z.1 VStG muss zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom herangezogenen Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen werden, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.

 

So führt die belangte Behörde im ersten Absatz des Spruches - im Gegensatz zum ersten behördlichen Vorwurf am 18. Juni 2002 - aus, dass der Bw geduldet habe, dass ein Videospielapparat aufgestellt und betrieben wird. Eine Individualisierung des Spielapparates, der im Spruch erstmals als Videospielapparat bezeichnet wird, unterlässt die Behörde.

Im zweiten Absatz des Spruches wirft die belangte Behörde dem Bw vor, dass er einen Videospielapparat aufgestellt habe, ohne eine dafür erforderliche Spielapparatebewilligung zu besitzen. Neben der Widersprüchlichkeit des Spruches trägt auch die Begründung nicht zur Klärung bei. Dort steht für die belangte Behörde einwandfrei fest, dass der Bw den in seinem Lokal aufgestellten Videospielapparat ohne die hiefür erforderliche Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 aufgestellt bzw. betrieben hat.

 

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Stierschneider

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