Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300551/2/BMa/Sta

Linz, 28.04.2004

 
 
VwSen-300551/2/BMa/Sta
Linz, am 28. April 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des W M, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-10-2004, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des Glücksspielgesetzes - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber dem Berufungswerber wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter der E.S.G. European Software Group a.s. mit Sitz in Brünn, Tschechien, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der E.S.G. European Software Group a.s. mit Sitz der Zweigniederlassung in Wels, Semmelweißstraße 32, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte drei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspiel-automaten der Marke "Kajot Present", mit den Seriennummern 5200, 5201 und 5202, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 15.1.2004 in der Zeit von 19.45 Uhr - 20.55 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im "Billard Tempel", 4701 Bad Schallerbach, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

3 Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present", Seriennummern 5200, 5201 und 5202, Spielprogramm jeweils Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer am 15. Jänner 2004 in der Zeit von 19.45 Uhr bis 20.55 Uhr von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle im angeführten Gastgewerbebetrieb funktionsfähig aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt würde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen. Die Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen worden und von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt worden. Die E. mit Sitz in W habe auf Anfrage der Behörde mitgeteilt, dass die beschlagnahmten Geräte von ihnen aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, der Automaten Kft, H-08360 Kezthely, angemietet worden seien.

Im Hinblick darauf, dass die drei Spielapparate im Billard Tempel Bad Schallerbach betriebsbereit aufgestellt und bei anderen Kontrollen gleiche oder ähnliche Apparate vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Entfernung durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 30. Jänner 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 2. Februar 2004 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen wies der Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgt sei, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang werde weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angewandten Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür werde ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen werde mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge würden Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel gerügt. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um solche handle, welche unter die Bestimmungen des GSpG fallen würden. Die Voraussetzungen hiefür würden nicht vorliegen, weil einerseits das jeweilige Gerät keine technische Vorrichtung habe, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach der Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten sei. Ausreichende Feststellungen darüber würden fehlen.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielapparates aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 15. Jänner 2004 geht hervor, dass von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen an diesem Tag eine Kontrolle im Billard Tempel, Betreiber: W M, durchgeführt wurde. In der Spielhalle wurden drei Spielapparate der Marke "Kajot Present", mit den Seriennummern 5200, 5201 und 5202, mit den jeweils installierten Spielprogrammen "Magic Fun" in der Programmversion 3.0, betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen, vorgefunden. Herr M hatte für diese Spielapparate am 25. November 2003 einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gestellt.

Herr M wurde über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. GSpG in Kenntnis gesetzt und ihm wurde eine Bestätigung über deren Beschlagnahme ausgefolgt. Die Spielapparate wurden vom Aufstellungsort entfernt.

Laut telefonischer Rücksprache der belangten Behörde mit Herrn R P von der Firma E, stehen die Spielapparate im Eigentum der ungarischen Firma Automaten Kft., die Firma E. habe die Spielapparate von dieser Firma angemietet. Laut Auskunft des Firmenbuchs des LG Wels hat Herr W M ständiger Vertreter der E mit dem Sitz der Zweigniederlassung in W, seinen Rücktritt erklärt. Diese Erklärung wurde jedoch zurückgewiesen und Herr M übt somit weiterhin die Funktion des ständigen Vertreters und strafrechtlichen Organs aus.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

  1. der Verdacht besteht, dass

  1. mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
  2. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

  1. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
  2. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen

§ 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

4.2. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Richard Ortner, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der Spielapparatekontrolle am 15. Jänner 2005 beigezogen wurde, führte ein Probespiel jeweils auf den betriebsbereit aufgestellten Spielapparaten der Marke "Kajot Present", mit den Seriennummern 5200, 5201 und 5202, jeweils ausgestattet mit den gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0., durch und stufte diese als verbotene Pokerautomaten ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch die Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen der im Lokal aufgestellten Geräte war nur gegen Entgelt möglich.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.3. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des
Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Der begründete Verdacht des fortgesetzten Verstoßes ergibt sich im konkreten Fall insbesondere daraus, dass die Spielapparatebewilligung für die gegenständlichen Geräte am 25.11.2003 beantragt wurde und die Geräte (ohne Bewilligung) am 15. Jänner 2004 spielbereit vorgefunden wurden. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen Richard Ortner nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl. dazu mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 5 zu § 168 StGB), rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

4.4. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Glücksspielautomaten handelt, mit dem fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein. Im fortgesetzten Verfahren wird ein Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl. die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a. GSpG vor, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

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