Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300552/2/BMa/Be

Linz, 27.04.2004

 

 VwSen-300552/2/BMa/Be Linz, am 27. April 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

B E S C H L U S S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der A K, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-10-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber Herrn W M wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter der E.S.G. E S G a.s. mit Sitz in Brünn, Tschechien, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der E.S.G. European Software Group a.s. mit Sitz der Zweigniederlassung in Wels, Semmelweißstraße 32, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte vier dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present", mit den Seriennummern 5200, 5201 und 5202, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 15.1.2004 in der Zeit von 19.45 Uhr - 20.55 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im "Billard Tempel", 4701 Bad Schallerbach, , betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

3 Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present", Seriennummern 5200, 5201 und 5202, Spielprogramm jeweils Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer am 15. Jänner 2004 in der Zeit von 19.45 Uhr bis 20.55 Uhr von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle im angeführten Gastgewerbebetrieb funktionsfähig aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt würde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen. Die Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen worden und von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt worden. Die European Software Group a.s. mit Sitz in Wels habe auf Anfrage der Behörde mitgeteilt, dass die beschlagnahmten Geräte von ihnen aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, der Automaten Kft, H-08360 Kezthely, angemietet worden seien.

Im Hinblick darauf, dass die drei Spielapparate im Billard Tempel Bad Schallerbach betriebsbereit aufgestellt und bei anderen Kontrollen gleich oder ähnliche Apparate vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Entfernung durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der an HerrnW M, Aich 15, 4715 Taufkirchen/Tr. adressiert ist und diesem am 30. Jänner 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 2. Februar 2004 vom Rechtsvertreter der Bw, der auch die rechtsfreundliche Vertretung des HerrnW M innehat, zur Post gegebene Berufung.

1.3. Darin wird von der Bw im Wesentlichen ausgeführt, dass sie Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate sei und ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen einen Beschlagnahmebescheid bestehe. Darüber hinaus wies die Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgt sei, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang werde weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angewandten Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür werde ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen werde mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge würden Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel gerügt. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um ein solches handle, welche unter die Bestimmungen des GSpG fallen würden. Die Voraussetzungen hiefür würden nicht vorliegen, weil einerseits das Gerät keine technische Vorrichtung habe, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten sei. Ausreichende Feststellungen darüber würden fehlen.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-10-2004 und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falles im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 15. Jänner 2004 geht hervor, dass von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen an diesem Tag eine Kontrolle im Billard Tempel, G 41, 4701 Bad Schallerbach, Betreiber:W M, Aich 15, 4715 Taufkirchen/Tr., durchgeführt. In der Spielhalle wurden drei Spielapparate der Marke "Kajot Present", mit der Seriennummern 5200, 5201 und 5202, mit den jeweils installierten Spielprogrammen "Magic Fun" in der Programmversion 3.0, betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Herr Mayr hatte für diese Spielapparate am 15. November 2003 einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gestellt.

Herr W M wurde über die vorläufige Beschlagnahme der Apparate gemäß § 53 Abs. 2 GSpG in Kenntnis gesetzt und ihm wurde eine Bestätigung über deren Beschlagnahme ausgefolgt. Die Spielapparate wurden vom Aufstellungsort entfernt.

3.2. Laut telefonischer Rücksprache der belangten Behörde mit Herrn Rolf Pellinger von der Firma E.S.G. Wels, Semmelweißstraße 32, stehen die Spielapparate im Eigentum der ungarischen Firma Automaten Kft., H-08360 Kezthely, die Firma E.S.G. habe die Spielapparate von dieser Firma angemietet. Laut Auskunft des Firmenbuchs des LG Wels hat HerrW M ständiger Vertreter der E.S.G. European Software Group a.s., mit dem Sitz der Zweigniederlassung in Wels, seinen Rücktritt erklärt. Diese Erklärung wurde jedoch zurückgewiesen und Herr W M übt somit weiterhin die Funktion des ständigen Vertreters und strafrechtlichen Organs aus.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

 

3.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen nach § 39 Abs.1 VStG Teil des Verwaltungsstrafverfahrens, in dem sowohl der Beschuldigte Parteistellung genießt, als auch der Sacheigentümer. Allerdings kann das Straferkenntnis, mit dem der Verfall erklärt worden ist, letzterem gegenüber erst dann Rechtswirkungen entfalten und kommt ihm Rechtsmittelbefugnis zu, wenn es auch gegenüber dem Sacheigentümer erlassen wurde. (Hauer Leukauf 6 1502 E3a, VwGH v. 23. 10.1998, Zl.96/02/0330).

Im Erkenntnis des VwGH vom 24. 11. 1993, Zl.93/02/0259, wird ausgeführt, dass der Eigentümer der der Beschlagnahme unterliegenden Gegenstände kein Berufungsrecht hat, wenn der Bescheid gar nicht an ihn gerichtet war.

Wie sich aus obigem Sachverhalt ergibt, war der Beschlagnahmebescheid nicht an die Eigentümerin, die Automaten Kft, H-08360 Keszthely, adressiert und er wurde ihr gegenüber auch nicht erlassen. Der Beschlagnahmebescheid wurde im gegenständlichen Verfahren ausschließlich gegenüber HerrnW M, dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ, der über die drei dem Glückspielmonopol unterliegenden Glückspielautomaten verfügungsberechtigt ist, erlassen.

 

 

4. Daraus ergibt sich, dass der Automaten Kft in diesem Verfahren kein Berufungsrecht zusteht und die Berufung somit als unzulässig zurückzuweisen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 
 

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