Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300555/2/WEI/Eg/Wü VwSen300556/2/WEI/Eg/Wü

Linz, 16.07.2004

 

 VwSen-300555/2/WEI/Eg/Wü
VwSen-300556/2/WEI/Eg/Wü
Linz, am 16. Juli 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung 1.) des J Ö, L, P, und 2.) der A Kft, K, beide vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-6-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit bezeichnetem Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl.Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 125/2003) gegenüber dem ersten Berufungswerber (ErstBw) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter der E s.r.o. mit Sitz in B, T, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der G, D, Zweigniederlassung S der E GmbH., zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte einen dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy", mit der Seriennummer 3241 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 13.11.2003 in der Zeit von 15.50 Uhr - 16.20 Uhr und am 15.1.2004 in der Zeit von 17.55 Uhr - 18.15 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im Gastgewerbebetrieb "G", P, T, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls wird folgender Gegenstand in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummer 3241, Spielprogramm Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass anlässlich einer am 13. November 2003 durchgeführten Spielapparatekontrolle im Gastgewerbebetrieb "G", P, T, der angeführte Spielapparat der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer 3241 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden sei und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden sei. Bei den durchgeführten Probespielen sei sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängig gewesen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust sei selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt worden. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Bei der am 15. Jänner 2004 neuerlich von der belangten Behörde durchgeführten Spielapparatekontrolle sei der gegenständliche Spielapparat wiederum voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden. Die Überprüfung durch das beigezogene sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 installiert gewesen sei und der kontrollierte Spielapparat laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 13. November 2003 als Glücksspielautomat einzustufen sei.

Der Spielapparat sei zunächst vorläufig in Beschlag genommen und von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellungsort entfernt worden.

Im Hinblick darauf, dass der angeführte Spielapparat im Gastgewerbebetrieb "G" betriebsbereit aufgestellt gewesen sei und auch bei der vorangegangenen Kontrolle der gleiche Apparat betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomat eingestuft worden sei, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät fortgesetzt bis zu dessen Beschlagnahme gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden sei.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid richtet sich die am 30. Jänner 2004 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die Beschlagnahme des Spielapparates gesetzwidrig sei. Die Behörde hätte ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen und je nach Beschaffenheit der Spielapparate bzw. des installierten Programmes die Feststellung darüber treffen müssen, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Der Spielapparat unterliege nicht den herangezogenen Strafbestimmungen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen lehne die Berufung mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung, der im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, seien in der Begründung anzuführen. Weiters habe die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten und habe die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend gewesen seien, dass sie ein Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für unwahr gehalten habe. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät um ein solches handle, welches unter die Bestimmungen des GSpG falle. Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid würden sich nur auf die Spielapparatekontrolle beziehen, es sei jedoch nicht ausgeführt, dass die Spielapparate betrieben wurden und fänden sich keine Feststellungen, dass wiederholt in das Glücksspielmonopol eingegriffen worden sei. Im gegenständlichen Fall sei der beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Behörde überprüft und dabei festgestellt worden, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreife. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides sei kein ausreichender Tatverdacht vorgelegen. Der Bescheid über die Beschlagnahme habe bereits den konkreten Tatvorwurf zu enthalten, was eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erforderlich mache. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten sei die Sicherung des Verfalls. Die Behörde habe fallbezogen zu überprüfen und zu begründen, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich sei. Nach § 53 GSpG sei das Verfahren abweichend von § 39 VStG zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides geregelt. Die Ermittlungen seien durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Dies sei erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 5 an den Betreiber bzw. Inhaber richte. Als Betreiber sei derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gäbe. Das sei in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben werde. Im Fall einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins sei daher im Zweifel der Mieter und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall sei es aber erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt werde.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielapparates aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender S a c h v e r h a l t :

Wie aus der Aktenlage hervorgeht, wurde am 13. November 2003 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im Beisein des sachkundigen Beraters für Spielapparate, Kontr. R O, eine Kontrolle in der Betriebsstätte "G", P, T, durchgeführt. In der Betriebsstätte wurde ein Pokerautomat, Marke Kajot, ID-Nummer: 3241, Spielprogramm Magic Fun 3.0, voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Bei den durchgeführten Probespielen wurde vom sachkundigen Organ festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Somit handelt es sich von der Funktionsweise dieses Spielapparates um einen Glücksspielautomat bzw -apparat im Sinne des Glücksspielgesetzes, zumal auch die Spieleinsatzmöglichkeit über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro liegt und auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro besteht.

In Aktenvermerken des Kontr. R O betreffend den beschlagnahmten Pokerautomaten und die Spielapparatekontrolle vom 13. November 2003 erfolgte die Beschreibung der Anzeigen am Bildschirm, des Gewinnplans und des Spielverlaufs.

Daraus geht unter anderem hervor, dass eine Einsatzmöglichkeit von 1 oder 2 Euro Münzen und von 5 bis 100 Euro Banknoten besteht.

Aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 18. November 2003 geht hervor,

dass der Antrag des Herrn D vom 23. Mai 2003 auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für diesen Spielapparat aufgrund des eingeholten Sachver-ständigengutachtens abgewiesen wurde. Aus dem Aktenvermerk geht weiters hervor, dass im Nebenraum ein weiterer nach dem Oö. Spielapparategesetz verbotener Geldspielapparat betriebsbereit vorgefunden wurde. Herr D sei aufgefordert worden, beide verbotene Geldspielapparate umgehend aus dem öffentlich zugänglichen Bereich zu entfernen und die Aufstellerfirma mit der Abholung der Geräte zu beauftragen.

Im Zuge einer neuerlichen Spielapparatekontrolle am 15. Jänner 2004 wurde der verfahrensgegenständliche Pokerautomat in der Betriebsstätte "G" erneut betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 2. Oktober 2003 wurde der Antrag des Herrn D vom 23. Mai 2003 auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für diesen Spielapparat abgewiesen. Ein weiterer Antrag für diesen Spielapparat wurde am 26. November 2003 zurückgewiesen. Im Zuge der Kontrolle weist Herr D einen Lieferschein der damaligen Aufstellerfirma S, W, für den vorgefundenen Spielapparat Kajot Present Winnerboy mit der Seriennummer 3241, einen Kassaschlüssel und ein Spielprogramm Magic Fun 3.0, sowie eine Rechnung der Fa. G, W, über eine Platzmiete für Jänner 2004 in Höhe von 340 Euro vor. Der Pokerautomat wurde in der Folge beschlagnahmt und auf den LKW verfrachtet. Herrn D wurde eine Bestätigung ausgefolgt.

Am 16. Jänner 2004 wurde seitens der belangten Behörde telefonisch Rücksprache mit Herrn J Ö, Geschäftsführer der G in W, gehalten. Dieser bestätigte, dass der verfahrensgegenständliche Spielapparat von seiner Firma aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, A Kft, K, angemietet worden ist. Der gegenständliche Spielapparat wird bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zwischengelagert.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

 

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

 

Nach der Verfahrensvorschrift des § 53 Abs 3 GSpG hat die Behörde in den Fällen der vorläufigen Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG durch Organe der öffentlichen Aufsicht unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters oder Inhabers zu führen. Kann keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden, so kann auf Beschlagnahme selbständig erkannt und der Bescheid durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass das Gesetz auch die beschlagnahmerechtliche Position des Veranstalters und des Inhabers berücksichtigt wissen will, um ihnen die Stellung von Parteien iSd § 8 AVG zu gewähren, kommen sie doch auch als Subjekte der Straftat in Frage ( VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

 

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die A Kft, K, Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Der ZweitBwin kam als Sacheigentümerin neben dem beschuldigten Geschäftsführer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 955, E 9 zu § 39 VStG).

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

  1. der Verdacht besteht, dass

  1. mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
  2. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

  1. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
  2. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

 

4.3. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Im Zuge der Kontrollen am 13. November 2003 sowie am 15. Jänner 2004 wurde von Herrn R O, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der Kontrolle beigezogen wurde, aufgrund der von ihm durchgeführten Probespiele am gegenständlichen Pokerautomaten festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) vorwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Da die Spieleinsatzmöglichkeit über dem Betrag von 0,50 Euro lag und auch die Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro am Bildschirm ersichtlich waren, stufte Herr Ortner die Spielapparate als Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Pokerautomaten handelte. Ein Bespielen des Gerätes war nur gegen Entgelt möglich. Somit steht vorläufig fest, dass der verfahrensgegenständliche Pokerautomat ein dem Glücksspielmonopol unterliegender Glücksspielautomat ist und zumindest während der am 13. November 2003 und am 15. Jänner 2004 durchgeführten Spielapparatekontrolle in der Betriebsstätte "G", P, T, betriebsbereit aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht wurde.

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.4. Aufgrund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Insbesondere der dringende Verdacht, dass sowohl der Spieleinsatz von 0,50 Euro als auch der Gegenwert von 20 Euro aufgrund der Einsatzmöglichkeiten bis zu 100 Euro überschritten werde sowie auch die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten und die Einschätzung des einschlägig erfahrenen Richard Ortner nach Durchführung von Probespielen, rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Die Behauptung der Berufung, dass das verwendete Spielprogramm eine reine Geschicklichkeitsversion sei, wurde in keiner Weise glaubhaft gemacht. Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

4.5. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umständen begründen den Verdacht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde allerdings noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme die gegenständlichen Spielapparate womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vor, weshalb die Berufungen als unbegründet abzuweisen waren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

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