VwSen-300576/3/SR/Ri

Linz, 09.09.2004

 VwSen-300576/3/SR/Ri Linz, am 9. September 2004

DVR.0690392
 
 
 
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

I. Kammer

 
unter dem Vorsitz von Dr. G r o f,
in Anwesenheit des Berichters Mag. S t i e r s c h n e i d e r
und der Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann

über die Berufung des H R, Hgasse, L, gegen Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Dezember 2003, Zl. 933-11-600052331/SV2.1, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes 1999 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in seinem Spruchpunkt 2 aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) ua. wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"2. Weiters haben Sie zumindest am 05.08.2002, 17.05 - 17.25 Uhr, am Standort Hstraße, L ("Cafe B"), nachstehende verbotene Geldspielapparate bzw Geldspielprogramme aufgestellt:

Bezeichnung der Geräte Nummer Anzahl:

(Programme):

Magic Fun P.1.0 1381 1

Quiz Card V 2.0 BOV2001217 1

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften(en) in der gültigen Fassung:

ad 2. § 10 Abs.1 Z.1 iVm § 3 Abs. 1 Z. 1 und 2 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl. Nr. 53/1999.

III. Strafausspruch:

Es wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Rechtsgrundlage: § 10 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999; §§ 9, 16 und 19 VStG".

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 2. Jänner 2004 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 5. Jänner 2004, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

Am 5. August 2004 legte die Behörde erster Instanz den bezughabenden Verwaltungsstrafakt samt Berufungsschrift vor.

2. 1. In der Begründung des Straferkenntnisses hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass im Rahmen einer Überprüfung auf die Einhaltung der Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 durch ein Organ des Magistrates Linz am 5. August 2002 festgestellt worden sei, dass zur Tatzeit am Tatort "mit einem Photo Play fun energy dessen integrierte Spielprogramme ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verwendet wurden und ein Magic Fun P.1.0. und ein Quiz Card V 2.0 aufgestellt waren". Auf Grund der Aktenlage und der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nimmt die Behörde erster Instanz den im Spruch dargestellten Sachverhalt als erwiesen an. Da der Bw keine Stellungnahme abgegeben hat, geht die Behörde erster Instanz von der Aufstellung der verbotenen Spielapparate aus und sieht nach Zitierung der einschlägigen Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 den Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt an. Die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erachtet sie als erwiesen, da der Bw von einer Rechtfertigung keinen Gebrauch gemacht hat.

Zur Strafhöhe stellte die Behörde erster Instanz fest, dass auf Grund der vorliegenden Umstände mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte. Berücksichtigung fand dabei, dass für die gegenständlichen Spielapparate mittlerweile eine Spielapparatebewilligung beantragt worden war.

2.2. In der Berufung führt der Bw u.a. aus, dass ihn ein Herr Klaus ersucht habe, die im Straferkenntnis angeführten Automaten aufstellen zu dürfen. Beim Aufsteller habe er sich mehrmals erkundigt, ob diese Geräte angemeldet und gestattet seien. Er wollte auf keinen Fall einen nicht zugelassenen Automaten in seinem Lokal aufgestellt haben. Als ihn der Besitzer glaubhaft davon überzeugt hatte, dass es sich dabei um genehmigte Automaten handle, habe er einer Aufstellung zugestimmt.

2.3. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 hat der Bw die Erteilung der Spielapparatebewilligung gemäß § 4 Oö. Spielapparategesetz für das Gerät "Quiz Card" mit dem Programm "V 2.0" und der Gerätenummer "BOV2001217" beantragt. Dem Antrag wurde eine Unbedenklichkeitserklärung beigelegt. Aus dieser ist ableitbar, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um keinen Geldspielapparat handelt.

Auf Grund dieses Antrages hat die Behörde erster Instanz mit Schreiben vom 28. Juni 2002 die Bundespolizeidirektion Linz um Stellungnahme ersucht. In diesem Schriftsatz ist die belangte Behörde noch von bewilligungsfähigen Spielapparaten ausgegangen.

Am 5. August 2002 führte in der Zeit von 17.05 bis 17.25 Uhr ein Organ des Magistrates der Landeshauptstadt Linz eine Kontrolle im Lokal des Bw nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 durch. Entsprechend dem Kontrollbericht waren die gegenständlichen Spielapparate "in Betrieb". Im verwendeten Kontrollberichtsformular findet sich in der Spalte "Aufstellung durch - □ Betreiber □ Betreiber veranlasst □ Zeitpunkt:" keine Eintragungen. Durch die Unterfertigung des Kontrollberichtes bestätigte der Bw die "Betriebsbereitschaft der og. Apparate".

Im Benachrichtigungsschreiben vom 27. August 2002, bei dem es sich um ein handschriftlich ausgefülltes Formular handelt und das vom Prüforgan an die Behörde erster Instanz übermittelt wurde, hat das Kontrollorgan in den angeführten Punkten folgende Eintragungen vorgenommen:

B) Zeitpunkt/Zeitraum der Übertretung: zumindest zum Kontrollzeitpunkt

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. November 2002 wirft die Behörde erster Instanz dem Bw vor, dass er nachstehende Spielapparate (Photo Play fun energy, Magic Fun P. 1.0 und Quiz Card V 2.0) aufgestellt bzw. deren Spielprogramme verwendet habe. Das Aufstellen von verbotenen Geldspielapparaten wurde dem Bw nicht vorgeworfen.

Da der Bw weder eine Stellungnahme abgegeben noch sich persönlich gerechtfertigt hat, erließ die Behörde erster Instanz am 23. Dezember 2003 das angefochtene Straferkenntnis.

3. Die erkennende I. Kammer des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Z. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999 (im Folgenden: Oö. SpielapparateG), ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten.

Gemäß § 10 Abs.1 Z. 2 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z. 1 und 2 verstößt.

Gemäß § 10 Abs. 2 leg.cit. ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 Z. 1 begeht, mit einer Geldstrafe von 2.000 bis 20.000 Euro zu bestrafen.

4.2. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 31 Abs. 2 VStG - abgesehen von im Zusammenhang nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen - sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt. Nach § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigte gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in der zuletzt zitierten Gesetzesstelle wird auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodass sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG 1950 beziehen muss (siehe dazu die Erkenntnisse verstärkter Senate des VwGH vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, und vom selben Tag, Zl. 86/18/0077).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidrigerweise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186)

Innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs. 2 VStG lautete der erstbehördliche Tatvorwurf dahingehend, dass der Bw die gegenständlichen "Spielapparate aufgestellt bzw deren Spielprogramme verwendet" habe. Gegenüber dem Bw wurde somit eine Verfolgungshandlung wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 Z. 4 Oö. SpielapparateG gesetzt. Dagegen hat die Behörde erster Instanz dem Bw im angefochtenen Straferkenntnis eine andere Verwaltungsübertretung, nämlich das Aufstellen von "verbotenen Geldspielapparaten bzw Geldspielprogrammen" vorgeworfen und sich in der Begründung auf die Aktenlage und das Ermittlungsverfahren (?) bezogen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (VwGH 3.9.1996, 96/04/0080 u.a). Sache des Berufungsverfahrens ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (VwGH 19.3.1997, 93/11/0107 u.a). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher nicht zulässig (VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.4. Da im Hinblick auf den - erstmals im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses erhobenen - Tatvorwurf keine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs. 2 VStG vorgenommen worden ist, musste der Oö. Verwaltungssenat die eingetretene Verfolgungsverjährung wahrnehmen und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG einstellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.