Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300577/2/SR/Ri

Linz, 09.09.2004

 

 

 VwSen-300577/2/SR/Ri Linz, am 9. September 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des H P R, geb. am, Hgasse, L, gegen den Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Dezember 2003, Zl. 933-11-600052331/SV2.1, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis (Spruchpunkt 1) aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), im Spruchpunkt 1 wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben zumindest am 05.08.2002, 17.05 - 17.25 Uhr, am Standort Hstraße, L ("Cafe B"), ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung nachstehende Spielapparate aufgestellt bzw. deren Spielprogramm(e) verwendet:

Bezeichnung des Gerätes (Programmes): Photo Play fun energy

Nummer: 20/4792

 

Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 10 Abs. 1 Z. 2 iVm. § 3 Abs. 1 Z. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999,LGBl. Nr. 53/1999.

 

Es wird über sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 400,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen (96 Stunden).

 

Rechtsgrundlage: § 10 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999, §§ 9, 16 und 19 VStG."

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 2. Jänner 2004 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 5. Jänner 2004, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

 

Am 5. August 2004 legte die Behörde erster Instanz den bezughabenden Verwaltungsstrafakt samt Berufungsschrift vor.

 

2. 1. In der Begründung des Straferkenntnisses hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass im Rahmen einer Überprüfung auf die Einhaltung der Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 durch ein Organ des Magistrates Linz am 5. August 2002 festgestellt worden sei, dass zur Tatzeit am Tatort "mit einem Photo Play fun energy dessen integrierte Spielprogramme ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verwendet wurden und ein Magic Fun P.1.0. und ein Quiz Card V 2.0 aufgestellt waren". Auf Grund der Aktenlage, sowie der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt erwiesen. Da der Bw keine Stellungnahme abgegeben hat, geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass die "Spielprogramme in ggstl. Spielapparat ohne Spielapparatebewilligung verwendet wurden und das die verbotenen Spielapparate aufgestellt waren". Nach Zitierung der einschlägigen Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 sieht die Behörde erster Instanz den Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt an. Die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erachtet die Behörde erster Instanz als erwiesen an, da der Bw von einer Rechtfertigung keinen Gebrauch gemacht hat.

 

Zur Strafhöhe stellte die Behörde erster Instanz fest, dass auf Grund der vorliegenden Umstände mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte. Berücksichtigung fand dabei, dass für die gegenständlichen Spielapparate mittlerweile eine Spielapparatebewilligung beantragt worden war.

2.2. In der Berufung führt der Bw u.a. aus, dass ihn ein Herr K im Lokal aufgesucht und ersucht habe, die im Straferkenntnis angeführten Automaten aufstellen zu dürfen. Er habe sich beim Aufsteller mehrmals erkundigt, ob diese Geräte angemeldet und gestattet seien. Er wollte auf keinen Fall einen nicht zugelassenen Automaten in seinem Lokal aufgestellt haben. Als ihn der Besitzer glaubhaft davon überzeugt hatte, dass es sich dabei um genehmigte Automaten handle, habe er einer Aufstellung zugestimmt.

 

2.3. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende Sachverhalt:

 

Am 5. August 2002 führte in der Zeit von 17.05 bis 17.25 Uhr ein Organ des Magistrates der Landeshauptstadt Linz im Lokal des Bw eine Kontrolle nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 durch. Entsprechend dem Kontrollbericht war der gegenständliche Spielapparat "in Betrieb" und die Aufstellung durch "S" erfolgt. Durch seine Unterschrift am Kontrollbericht bestätigte der Bw die "Betriebsbereitschaft" des Apparates.

 

Die Verwendung der Spielprogramme wird in diesem Bericht nicht erwähnt und es finden sich auch keine Ausführungen, dass die Spielprogramme während der Kontrolle Verwendung gefunden hätten. Dagegen führt das Kontrollorgan im Benachrichtigungsschreiben vom 27. August 2002 an die Behörde erster Instanz unter lit. D) Sachverhalt aus, dass der gegenständliche Spielapparat "ohne Spielapparatebewilligung" verwendet worden sei.

 

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. November 2002 wirft die Behörde erster Instanz dem Bw vor, dass er nachstehende Spielapparate (Photo Play fun energy, Magic Fun P. 1.0 und Quiz Card V 2.0) aufgestellt bzw. deren Spielprogramme verwendet habe.

 

Da der Bw weder eine Stellungnahme abgegeben noch sich persönlich gerechtfertigt hat, erließ die Behörde erster Instanz am 23. Dezember 2003 das angefochtene Straferkenntnis.

 

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Z. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999 (im Folgenden: Oö. SpielapparateG), ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verboten.

 

Gemäß den Begriffsbestimmungen des § 2 Abs. 4 leg.cit. ist Betreiber im Sinn dieses Landesgesetzes die Person, die über den Aufstellort verfügungsberechtigt ist.

 

Gemäß § 10 Abs.1 Z. 2 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs.1 Z. 3 und 4 verstößt.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 duldet.

 

Gemäß § 10 Abs. 2 leg.cit. ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 Z. 2 begeht mit einer Geldstrafe von 400 bis 4.000 Euro und wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 Z. 3 begeht, mit einer Geldstrafe von 2.000 bis 20.000 Euro zu bestrafen.

 

4.2. Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch (eines Straferkenntnisses), wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der hiezu ergangenen Judikatur des VwGH ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht. Dabei sind die Anforderungen an Tatort und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtschutzüberlegungen zu messen (vgl. VwGH 9.9.1998, 97/04/0031 ua.). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S.971).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (VwGH 3.9.1996, 96/04/0080 u.a). Sache des Berufungsverfahrens ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (VwGH 19.3.1997, 93/11/0107 u.a). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher nicht zulässig (VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

 

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Erstbehörde ist mangelhaft und einer Korrektur durch den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht zugänglich. Dieser ist nämlich nach § 66 Abs. 4 AVG nicht befugt, den Tatvorwurf auszutauschen. Der Tatvorwurf der Erstbehörde orientiert sich nicht am Wortlaut des herangezogenen Straftatbestands nach § 10 Abs. 1 Z 2 iVm § 3 Abs. 1 Z 4 Oö. SpielapparateG und ist deshalb aus rechtlicher Sicht unschlüssig. Eine Konkretisierung der Tat iSd § 44a Z 1 VStG muss zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom herangezogenen Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen werden, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.

 

§ 3 Abs. 1 Z. 4 Oö. SpielapparateG verbietet das Aufstellen oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die erforderliche Spielapparatebewilligung. Eine Verwaltungsübertretung kann somit durch das "Aufstellen" oder durch die "Verwendung von Spielprogrammen" begangen werden.

 

Die Behörde erster Instanz hat dem Bw aber angelastet, dass er Spielapparate aufgestellt bzw Spielprogramme verwendet hat. Mit dieser Formulierung wirft sie dem Bw alternativ verschiedene Verwaltungsübertretungen vor und schränkt dadurch die Verteidigungsrechte des Bw unzulässig ein.

 

Darüber hinaus ist schon die Annahme des Aufstellens der Spielapparate durch den Bw fraglich und nicht wie die Behörde erster Instanz in der Begründung vermeint, aus der Aktenlage einwandfrei ableitbar. Das Kontrollorgan hat nämlich im Kontrollbericht vermerkt, dass die Aufstellung durch "S" vorgenommen wurde. Mangels ersichtlicher weiterer Ermittlungen und auf Grund der Ausführungen des Kontrollorgans im Benachrichtigungsschreiben vom 27. August 2002 ("Übertretung zumindest zum Kontrollzeitpunkt") kann der Vorwurf des Aufstellens dem Bw nicht gemacht werden.

Der Oö. Verwaltungssenat geht in ständiger Rechtsprechung (siehe im Erkenntnis vom 23. Oktober 2001, VwSen-300435/2/Ki) davon aus, dass vom Verbot nach § 3 Abs.1 Z 4 Oö. SpielapparateG nur der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Spielapparaten, nicht aber der Zustand des "Aufgestelltseins" in einem bestimmten Zeitpunkt erfasst ist. Der Vorwurf der Behörde erster Instanz geht demnach gemessen am gesetzlichen Wortlaut ins Leere.

 

4.3. Da die Behörde erster Instanz dem Bw keine nach dem Oö. SpielapparateG strafbare Tat vorgeworfen hat, ist das angefochtene Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet. Der Oö. Verwaltungssenat musste daher schon auf Grund der aufgezeigten rechtlichen Überlegungen das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einstellen. Auf das weitere Berufungsvorbringen war nicht mehr einzugehen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Mag. Stierschneider

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