VwSen-300585/2/WEI/Eg/An

Linz, 08.11.2004

 VwSen-300585/2/WEI/Eg/An Linz, am 8. November 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der K V, M, K, vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 9. August 2004, Zl. Pol96-25-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999, zu Recht erkannt:

1. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
   

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als zum Tatzeitpunkt *) persönlich haftende Gesellschafterin der "V K" mit Sitz in M und somit gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche die Aufstellung (das Aufgestelltlassen) des genehmigungspflichtigen Spielapparates K mit der Nummer 5001, Geräte-Nr. 9725 und dem Spielprogramm "M" Version 3.0 im Betriebsstandort M, N, "C L" geduldet, obwohl das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4 Oö. SpielapparateG) verboten ist und Ihr Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für eben diesen Spielapparat mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land v. 30.10.2003, Zahl Pol10-12-2003 bereits rechtskräftig zurückgewiesen wurde.

*)Dieser Sachverhalt wurde am 26.11.2003 durch Organe des Gendarmeriepostens M anlässlich einer angeordneten Überprüfung fest gestellt und dokumentiert.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 Zif. 4 iVm. § 10 Abs. 1 Zif. 2 und Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro."

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 11. August 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 25. August 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

1.3. In seiner 10 Seiten umfassenden Berufung machte der Vertreter der Bwin unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend, stellt das Verschulden der Bwin in Frage und ficht die Beurteilung der Rechtsfrage, der Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung an.

Abschließend wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis abzuändern und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Ermittlungsverfahren zu ergänzen. Weiters wird ein Antrag auf Herabsetzung der verhängten Strafe gestellt, da das verhängte Strafausmaß weder der Einkommens- und Vermögenslage entspricht, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheint. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsgründe hätte die Behörde zu einem günstigeren Strafausmaß kommen müssen. Weiters wird gemäß § 21 VStG der Antrag gestellt, von der Verhängung der Strafe abzusehen, da das Verschulden der Bwin gering und die Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden sind.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Wie aus der Aktenlage hervorgeht, wurde der Antrag der Bwin auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für den Spielapparat mit der Gerätenummer 9725, und dem installierten Spielprogramm M, Version 3.0, mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 30. Oktober 2003, Zl. Pol10-12-2003/WIM, rechtskräftig zurückgewiesen, weil die erforderlichen Unterlagen bzw. Angaben nicht vollständig vorgelegt wurden. Am 26. November 2003 wurde von der Gendarmerie M über Auftrag des Bezirkshauptmannes von Wels-Land in der gegenständlichen Betriebsstätte "C L" in M, N, eine Nachschau durchgeführt und in den Geschäftsräumen des Lokales der Spielapparat "Videospiel K", Poker Automat mit der Geräte Nr. 9725 vorgefunden. In der Folge wurde gegen die Bwin Anzeige erstattet. Dieser Anzeige des GP M ist weiters zu entnehmen, dass das Lokal zum Zeitpunkt der Nachschau geschlossen war, da der Bwin mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 11. November 2003 die Gewerbeberechtigung entzogen wurde.

Im Zuge einer Einvernahme vor der belangten Behörde gab die Bwin an, dass sie sich nach Erhalt des Bescheides, mit dem die Entfernung des Apparates angeordnet wurde, mit dem zuständigen Herrn der Spielapparatefirma in Verbindung gesetzt habe. Dieser habe den Bescheid mitgenommen und am nächsten Tag sei der Spielapparat abgeholt und ein neues Gerät aufgestellt worden. Für dieses Gerät habe sie bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land neu angesucht. Die Strafe wegen Übertretung des Spielapparategesetzes habe die Firma einbezahlt.

Von der Möglichkeit einer weiteren Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Bwin keinen Gebrauch gemacht, weshalb in der Folge das angefochtene Straferkenntnis erlassen wurde.

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich jegliche bezughabenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von einem Spielapparat "Videospiel K" mit dem installierten Spielprogramm M in der Programmversion 3.0, Geräte Nr. 9725 die Rede. Dies lässt wesentliche Fragen offen. Zur Frage der Einsatzmöglichkeiten, der Gewinnaussichten und der Funktion des Spielprogrammes hat die belangte Behörde überhaupt keine Angaben gemacht.

Die Berufung rügt daher im Ergebnis mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinander gesetzt hat. Das liegt zunächst auch daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates keinerlei Ermittlungen vorliegen.

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 125/2003) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (vgl. h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.4. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt, dass es sich bei Spielapparaten der Marke K mit dem Spielprogramm "M " in der Programmversion 3.0 um Geldspielprogramme (Pokerspiele) im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln kann. In diesem Fall käme jedenfalls auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre aber von vornherein nicht bewilligungsfähig.

4.5. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb ist auch der Tatvorwurf nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastung der belangten Behörde genügt daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sei und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Die belangte Behörde hätte nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Sachkundigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass die Beschuldigte die Aufstellung des gegenständlichen Video-Spielapparates geduldet hat, obwohl das Aufstellen ohne erforderliche Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz verboten ist und der Bwin ein Bewilligungsantrag zurückgewiesen wurde, nicht aussagekräftig und unzureichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die Berufungsbehörde nur mehr im Zweifel zugunsten der Bwin feststellen, dass die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht feststeht, zumal keinerlei Beweiserhebungen durchgeführt wurden. Überdies ist beim Oö. Verwaltungssenat aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate der Marke K mit dem eingebauten Spielprogramm M 3.0 Geldspielapparate sind und somit entweder eine Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs. 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs. 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht kommen könnte.

Für die von der belangten Behörde herangezogene Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs. 1 Z 4 iVm § 10 Abs. 1 Z 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt bei Durchsicht des Verwaltungsstrafaktes kein Raum. Des weiteren konnte auch schon deshalb, weil zum Zeitpunkt der Nachschau durch Beamte der Gendarmerie M der Spielapparat nicht an einem öffentlich zugänglichen Ort im Sinne des § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 aufgestellt war (das Lokal war laut Gendarmeriebericht aufgrund einer Entziehung der Gewerbeberechtigung geschlossen), die von der belangten Behörde herangezogene Norm keine Anwendung finden.

Im Übrigen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs. 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß