VwSen-300595/2/WEI/Eg/An

Linz, 07.02.2005

 VwSen-300595/2/WEI/Eg/An Linz, am 7. Februar 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des D Ü, S, S, vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 7. Oktober 2004, Zl. Pol-307/03, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999, zu Recht erkannt:

1. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
   

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereines "T" in S, P, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. am 21.11.2003 im hinteren Bereich des Clubraums nächst den dortigen WC-.Anlagen ein Spielapparat (M mit der Seriennummer 3335) - auf welchem ein Spielprogramm installiert war - aufgestellt war und zur Verwendung bereitstand. Dies erfolgte ohne erforderliche Spielapparatebewilligung für ggst. Spielapparat. Da das Aufstellen von Spielapparaten und die Verwendung von Spielprogrammen ohne Spielapparatebewilligung verboten ist stellt oa. Tatbestand eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Spielapparatesgesetzes dar.
2. am 21.11.2003 im hinteren Bereich des Clubraums nächst den dortigen WC-Anlagen ein Spielapparat (M mit der Seriennummer 3336) - auf welchem ein Spielprogramm installiert war - aufgestellt war und zur Verwendung bereitstand. Dies erfolgte ohne erforderliche Spielapparatebewilligung für ggst. Spielapparat. Da das Aufstellen von Spielapparaten und die Verwendung von Spielprogrammen ohne Spielapparatebewilligung verboten ist stellt oa. Tatbestand eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Spielapparatesgesetzes dar.
3. am 21.11.2003 im hinteren Bereich des Clubraums nächst den dortigen WC-Anlagen ein Spielapparat (M mit der Seriennummer 3856) - auf welchem ein Spielprogramm installiert war - aufgestellt war und zur Verwendung bereitstand. Dies erfolgte ohne erforderliche Spielapparatebewilligung für ggst. Spielapparat. Da das Aufstellen von Spielapparaten und die Verwendung von Spielprogrammen ohne Spielapparatebewilligung verboten ist stellt oa. Tatbestand eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Spielapparatesgesetzes dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad 1. bis ad 3.

§ 3 (1) Ziff. 4 i.V.m. §§ 4 und 10 (1) Ziff. 2 und (2) Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999."

Daher wurde über den Bw eine Geldstrafe in allen drei Fällen von jeweils 400,-- Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 36 Stunden gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz verhängt. Ferner habe der Bw jeweils 10 % Verfahrenskosten zu zahlen, weshalb der zu zahlende Gesamtbetrag 1.320,-- Euro betrage.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 12. Oktober 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 21. Oktober 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

1.3. In seiner 15 Seiten umfassenden Berufung machte der Rechtsvertreter des Bw unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend, ficht die Beurteilung der Rechtsfrage, der Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung an.
Bei Durchführung der beantragten Beweise hätte die Behörde zum Ergebnis kommen müssen, dass der Bw einerseits nicht strafbar sei, weil das "Aufgestelltlassen eines Spielapparates" verwaltungsrechtlich nicht strafbar sei und andererseits für den verfahrensgegenständlichen Spielapparat die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes anzuwenden seien.

Abschließend wird die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs 1a VStG beantragt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Wie aus der Aktenlage hervorgeht, wurden am 21. November 2003, um 23.00 Uhr, im Zuge eines Lokalaugenscheines im "T", P, S, im hinteren Bereich des Clubraumes sowie in einem Zwischengang zu den WC-Anlagen drei Spielapparate der Marke M, K Videoapparate, mit den Seriennummern 3336, 3335 und 3856, in Betrieb befindlich vorgefunden.

Daraufhin wurde der Bw vom Magistrat Steyr mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Februar 2004 vorgeladen. Dieser Aufforderung leistete der Bw keine Folge, weshalb in der Folge das obbezeichnete Straferkenntnis erlassen wurde.

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegende Spielapparate und nicht um Geldspielapparate im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich jegliche bezughabenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von "M K Videoapparaten" mit den Seriennummern 3336, 3335 und 3856, die Rede. Dies lässt jedoch wesentliche Fragen offen.
 

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates und des Spielprogrammes, welches nicht einmal festgestellt wurde, die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 125/2003) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (vgl. h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.4. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt, dass es sich bei Spielapparaten mit dem Spielprogramm "M" in der Programmversion 3.0 um Geldspielprogramme (Pokerspiele) im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln kann. In diesem Fall käme jedenfalls auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre aber von vornherein nicht bewilligungsfähig.

4.5. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb sind auch die Tatvorwürfe nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastungen der belangten Behörde genügen daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sei und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Die belangte Behörde hätte nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Sachkundigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass der Bw es als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereines "T" zu verantworten habe, dass im hinteren Bereich des Clubraums die gegenständlichen drei Spielapparate aufgestellt waren, ohne im Besitz einer gültigen Spielapparatebewilligung zu sein, nicht aussagekräftig und unzureichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die Berufungsbehörde nur mehr im Zweifel zugunsten des Bw feststellen, dass die ihm im Straferkenntnis zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht feststehen, zumal keinerlei Beweiserhebungen durchgeführt wurden. Überdies ist beim Oö. Verwaltungssenat aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate mit dem eingebauten Spielprogramm M in der Programmversion 3.0 Geldspielapparate sind und somit entweder eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht kommen könnte.

Für die von der belangten Behörde herangezogenen Verwaltungsübertretungen nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm §§ 4 und 10 Abs 1 Z 2 und Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt bei Durchsicht des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 kein Raum und war daher bereits aus diesem Grund das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich auf weitere Vorbringen des Bw einzugehen. Im Übrigen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß