VwSen-300597/9/BMa/Be

Linz, 17.06.2005

 VwSen-300597/9/BMa/Be Linz, am 17. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine II. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wolfgang Weiß, Berichterin: Mag. Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Christian Stierschneider) über die Berufung des Herrn D L, vertreten durch Dr. F W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 5. Oktober 2004, Zl. Pol96-2-2004, wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegen, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

 
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG
 
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:

1.1 Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig befunden, er habe zumindest am 13. November 2003 in der Zeit von 17:35 Uhr bis 18:15 Uhr in einem öffentlich zugänglichen Extrazimmer des A Haag/H, I-Tankstelle, in Haag/H., G 4, als verfügungsberechtigter Pächter dieser Räumlichkeiten nachfolgende vier Glücksspielautomaten, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegenden vom Zufall abhängen und die die Entscheidung darüber selbsttätig herbeiführen, betriebsbereit aufgestellt gehabt:

Er habe somit vier Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht, obwohl diese Glücksspielautomaten dem Glücksspielmonopol unterliegen würden und der vermögensrechtlichen Leistung eines Spielers im Betrag oder Gegenwert von mehr als 0,50 Euro ein Gewinn im Betrag oder Gegenwert von mehr als 20 Euro in Aussicht gestellt würde.

Er habe dadurch zu Punkt 1. bis 4. die Rechtsvorschrift des § 52 Abs.1 Z. 5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 125/2003, verletzt.

Gemäß jeweils § 52 Abs.1 Einleitungssatz GSpG werde über ihn eine Geldstrafe von, zu Spruchpunkt 1. bis 4. jeweils 2.200 Euro, falls diese uneinbringlich sei, eine Geldstrafe von jeweils 33 Stunden verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens habe er gemäß § 64 VStG zu Spruchpunkt 1. bis 4. jeweils 220 Euro zu zahlen.

1.2. Begründend wurde im angefochtenen Erkenntnis im Wesentlichen angeführt, anlässlich einer am 13. November 2003 in der Zeit von 17.35 Uhr bis 18.15 Uhr von Organen der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle seien in einem öffentliche zugänglichen Extrazimmer des A Haag/H., I-Tankstelle in Haag/H., G 4, drei Spielapparate jeweils der Marke "Videomat" ohne erkennbare Seriennummern und ein Spielapparat der Marke "Impera" mit der Seriennummer 9011155 Serie BG-03, jeweils ausgestattet mit dem gleichen Spielprogramm Magic Card Quiz, voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ bespielt worden. Das Ergebnis der Bespielung der Spielapparate sei von einem sachkundigen Organ im Aktenvermerk über diese Spielapparatekontrolle festgehalten worden. Dabei sei festgestellt worden, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Teilspielergebnisse (Gambel- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werde. Damit handle es sich bei der Funktionsweise des Spielapparates offensichtlich um einen Glücksspielautomat bzw. -apparat im Sinn des Glückspielgesetzes, zumal insbesondere auch die Spieleinsatzmöglichkeit klar über der Bagatellegrenze von 0,50 Euro liege und eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro bestehe.

Der Bw habe bestätigt, dass die gegenständlichen Spielapparate von ihm aufgestellt worden seien und sich in seinem Eigentum befinden würden. Es sei unstrittig, dass die vier gegenständlichen Spielapparate zumindest während der Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 in einem öffentlich zugänglichen Restaurantbereich der I-Tankstelle des A in Haag/H., G 4, in betriebsbereitem Zustand und voll funktionsfähig aufgestellt gewesen seien, wobei zwei der Geräte zum Zeitpunkt der Kontrolle von Gästen bespielt worden seien. Die Spielautomaten seien vom sachkundigen Organ als Glücksspielautomaten im Sinne des Glückspielgesetzes eingestuft worden. Der Bw habe somit vier Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen würden, außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht. Damit sei der objektive Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

1.3. Gegen dieses seinem Rechtsvertreter am 11. Oktober 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. Oktober 2004 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.4. In seiner 16 Seiten umfassenden Berufung macht der Rechtsvertreter des Bw unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend und ficht die Beurteilung der Rechtslage, die Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung an. Dazu führt er im Wesentlichen aus, es würden Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis darüber fehlen, ob das Spielergebnis überwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers oder vom Zufall abhängig sei. Bei den gegenständlichen Automaten würde es sich um reine Geschicklichkeitsautomaten handeln, das heißt, das Spielergebnis werde von der Konzentration/Merkfähigkeit/Reaktionsvermögen und der Kombinationsgabe des Spielers herbeigeführt. Aus dem Gesetzeswortlaut des Glücksspielgesetzes ergebe sich, dass das Spielergebnis vom Apparat selbst herbeigeführt werden müsse, das heißt, die spielentscheidende Platine müsse im Gehäuse des Spielapparates eingebaut sein. Der Glücksspielautomat sei nach der gesetzlichen Definition im Gegensatz zum Spielapparat selbsttätig. Der Gesetzgeber habe unter dem Begriff Glücksspielautomat offensichtlich jene Spielapparate bezeichnet, die nach einem einmaligen Geldeinsatz und Betätigung der Starttaste automatisch Spiel um Spiel ohne weitere Tätigkeit des Spielers spielen und erst dann zum Stillstand kommen, wenn entweder der gesamte Spieleinsatz verspielt sei oder der Spielautomat selbsttätig den maximalen Gewinn ausschütte.

Abschließend wird die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs.1a VStG beantragt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende entscheidungsrelevante Sachverhalt:

Am 13. November 2003 wurden bei der in der Zeit von 17.35 Uhr bis 18.15 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im A Haag/H., I-Tankstelle, 4680 Haag/H., G 4, drei Spielapparate der Marke "Videomat" ohne erkennbare Seriennummern mit den jeweils installierten Spielprogrammen Magic Card Quiz sowie ein Spielautomat der Marke "Impera" mit der Seriennummer 9011155, Serie BG-03, ebenfalls mit dem installierten Spielprogramm Magic Card Quiz, betriebsbereit aufgestellt vorgefunden.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens beim Unabhängigen Verwaltungssenat wurde mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 ein Gutachtensauftrag an die Sachverständigen beim Amt der Oö. Landesregierung gestellt mit dem Ersuchen um Erstattung eines Gutachtens, ob bei den vorangeführten Spielautomaten der Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig durch den Spielapparat herbeigeführt oder der Gewinn selbsttätig durch diesen ausgefolgt wird (Glücksspielapparat i.S. des GSpG), oder ob die Geschicklichkeit, die Konzentration, die Merkfähigkeit oder das Reaktionsvermögen der Spielerin oder des Spielers für eine (allfällige) Gewinnausschüttung ausschlaggebend ist. Dieser Gutachtensauftrag wurde mit Schreiben vom 24. Mai 2005 retourniert und festgehalten, dass die gegenständlichen Spielautomaten nicht beschlagnahmt worden seien. Bei einer Nachkontrolle durch BH Grieskirchen seien die Spielautomaten nicht mehr aufgestellt gewesen. Die Spielautomaten würden somit zur Befundaufnahme nicht mehr zur Verfügung stehen.

Daher kann nicht festgestellt werden, dass die gegenständlichen Spielautomaten als Glückspielapparate i.S. des § 52 Abs.1 Z 5 GSpG einzustufen sind.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. Pol96-2-2004 der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen und seinen ergänzenden Ermittlungen festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon aufgrund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs.1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

Gemäß § 2 Abs.2 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparate selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

Nach Abs.3 leg.cit. ist ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Gemäß Abs.4 leg.cit. liegt eine Ausspielung (Glücksspiel im Sinne § 2 Abs.1 GSpG) auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der vermögensrechtlichen Gegenleistung zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird.

Die belangte Behörde führt auf Seite 9 des bekämpften Erkenntnisses aus, "die Überprüfung durch das beigezogene sachkundige Organ habe ergeben, dass bei allen vier Geräten das Spielprogramm Magic Card Quiz installiert war. Das sachkundige Organ habe die vier Spielautomaten von ihrer Funktionsweise her eindeutig als Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes eingestuft. Weiters wurde ausgeführt, die Begutachtung der Spielapparate durch einen Sachverständigen aus der Fachgruppe 60,8701 sei nicht erforderlich. Vom beigezogenen sachkundigen Organ seien bereits zahlreiche Überprüfungen von Spielapparaten bzw. Spielprogrammen durchgeführt worden, welche im Hinblick auf den Spielverlauf sowie auf die Beeinflussbarkeit und Berechenbarkeit des Spielergebnisses bzw. der einzelnen Spielteilergebnisse durch den Spieler der gegenständlichen Spielapparate bzw. Spielprogramme zur Gänze entsprechen. Es bestehe daher keine Veranlassung, die Fachkenntnis des einschlägig erfahrenen Beraters in Zweifel zu ziehen.

Die vier Spielautomaten wurden in Aktenvermerken jeweils vom 13. November 2003 beschrieben. Zur Feststellung der Qualifikation als Glücksspielautomat bzw. - Apparat im Sinne des Glücksspielgesetzes wurde angeführt, dass bei den durchgeführten Probespielen vom sachkundigen Organ hätte festgestellt werden können, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gambel- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Eine Begründung für diese Behauptung war dem Akt nicht zu entnehmen. In einem Nachtrag zum Aktenvermerk vom 13. November 2003 wurde der Spielverlauf für das Spielprogramm Magic Fun 3.0 dargestellt und festgehalten, dass diese Spielbeschreibung auch für das Spielprogramm Magic Card Quiz gelte.

Aufgrund einiger - nahezu gleichgelagerter - Verfahren nach dem Glücksspielgesetz ist dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, dass das Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 (welches gemäß dem Nachtrag zum Aktenvermerk 13. November 2003 dem gegenständlichen Spielprogramm Magic Card Quiz gleichzuhalten ist) von privaten Gutachtern auch schon als Geschicklichkeitsspiel eingestuft wurde.

Zur Feststellung des Sachverhalts, ob es sich im konkreten Fall dennoch um ein Glücksspiel handelt, sieht es die II. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates als unerlässlich an, zu diesen Fragen ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Gemäß § 45 Abs.1 Z.1 hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn unter anderem die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Wie sich aus dem oben dargestellten Verwaltungsgeschehen entnehmen lässt, stehen die gegenständlichen Spielautomaten für eine Befundaufnahme durch einen Sachverständigen nicht mehr zur Verfügung.

Damit kann aber auch die Frage, ob es sich im konkreten Fall um Glücksspiel- oder Geschicklichkeitsautomaten handelt, nicht geklärt werden.

Die dem Berufungswerber zur Last gelegte Tat konnte damit nicht erwiesen werden; das Verfahren war somit einzustellen und der Bw im Zweifel freizusprechen.

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Weiß