Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300598/35/BMa/Da VwSen300599/29/BMa/Da

Linz, 07.12.2005

 

 

VwSen-300598/35/BMa/Da

VwSen-300599/29/BMa/Da Linz, am 7. Dezember 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

II. Kammer

unter dem Vorsitz von Dr. Weiß

in Anwesenheit der Berichterin Mag. Bergmayr - Mann

und des Beisitzers Mag. Stierschneider

über die Berufung 1.) des D L, geb. G, und 2.) der M-Industrues KFT, G A u.2, H-, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr F W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 5. Oktober 2004, Zl. Pol96-2-1-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz-GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 105/2005) und Verfall eines Glückspielapparates nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegen, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
  2.  

  3. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 10/2004-AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 117/2002 - VStG

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig befunden, er habe zumindest am 15. Jänner 2004 in der Zeit von 15:15 Uhr bis 16:10 Uhr in einem öffentlich zugänglichen Extrazimmer des Autohofes Haag/H, -Tankstelle, als verfügungsberechtigter Pächter dieser Räumlichkeiten nachfolgende zwei Glücksspielautomaten, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen und die die Entscheidung darüber selbsttätig herbeiführen, betriebsbereit aufgestellt gehabt:

Type

Erzeugergeräte/Seriennr.

Spielprogramm

Pokerautomat Kajot Present

Winnerboy

F 3778

Magic Fun 3.0

2. Pokerautomat Videomat

keine vorhanden

Magic Fun 3.0

Er habe somit zwei Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht, obwohl diese Glücksspielautomaten dem Glücksspielmonopol unterlegen und der vermögensrechtlichen Leistung eines Spielers im Betrag oder Gegenwert von mehr als 0,50 Euro ein Gewinn im Betrag oder Gegenwert von mehr als 20 Euro in Aussicht gestellt würde.

Er habe dadurch in beiden Fällen die Rechtsvorschrift des § 52 Abs.1 Z. 5 Glücksspielgesetz (GspG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 125/2003, verletzt.

Gemäß jeweils § 52 Abs.1, Einleitungssatz, GspG werde über ihn eine Geldstrafe für jeden Pokerautomat von 2.200 Euro, falls diese uneinbringlich sei, eine Geldstrafe von jeweils 33 Stunden verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens habe er gemäß § 64 VStG jeweils 220 Euro zu zahlen.

Im Spruchpunkt II sprach die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 52 Abs. 2 GSpG iVm § 17 Abs. 1 und 2 VStG aus, dass die "... beschlagnahmten und oben näher bezeichneten Glückspielautomaten..." für verfallen erklärt werden, wodurch das Eigentum an diesen Automaten auf den Bund übergehe.

Gegen dieses Straferkenntnis, das den Berufungswerbern zu Handen ihres Rechtsvertreters am 11. Oktober 2004 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 21. Oktober 2004, die am 22. Oktober 2004 bei der belangten Behörde einlangte und mit der in der Hauptsache die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus dem Straferkenntnis und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t :

2.1. Anlässlich einer von der belangten Behörde am 15. Jänner 2004 durchgeführten Spielapparatekontrolle im öffentlich zugänglichen Extrazimmer des Autohofes Haag/H, I-Tankstelle, G 4 in Haag/H, wurden die angeführten Spielapparate der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer F3778 und "Videomat" ohne Seriennummer jeweils mit dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Durch den beigezogenen sachkundigen Berater Kontr. xx von der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung wurden diese einer Bespielung und Bewertung unterzogen. Dafür wurden ihm jeweils 5 Euro von Frau A K, einer in der Tankstelle anwesenden Bediensteten, zur Verfügung gestellt.

Nach Darstellung des sachkundigen Beraters handelte es sich in beiden Fällen um einen Pokerapparat mit dem Mindesteinsatz von 0,20 (0,2 Punkte) und dem Höchsteinsatz von 2 Euro (2 Punkte) pro Spiel. Aus den Anzeigen im Gewinnplan ergeben sich für 2 Euro (2 Punkte) Spieleinsatz Gewinnmöglichkeiten von maximal 1600 ( bei "5 of a kind") und minimal 4 (bei "jacks or better") Punkten.

Der Spielverlauf wird vom sachkundigen Berater im Nachtrag zum Aktenvermerk vom 13. November 2003 im Wesentlichen wie folgt beschrieben:

Zunächst könne nach Eingabe einer Banknote oder von Euro-Münzen mit der Setzen-Taste der Einsatz gewählt werden. Nach Drücken der Starttaste würden 55 Karten am Bildschirm kurzfristig angezeigt. Unmittelbar danach erfolge vom Zufall abhängig der erste Kartenaufschlag ("1st Deal") und der Spieleinsatz werde vom Credit abgezogen.

Nach dem "1st Deal" könne der Spieler gute Karten (zB Paar, Drilling) mit der Halten-Taste aktivieren und die restlichen im "2nd Deal" um den gewählten Spieleinsatz gegen neue nachkaufen (austauschen) oder eine neue Kartenauflage starten. In gleicher Weise sei beim Spielprogramm Magic Fun 3.0 ein "3rd Deal" vorgesehen.

Nach Erreichen einer Kartenkombination laut Gewinnplan könne der Gewinn mit der Nehmen-Taste auf "Hi-Score" gebucht oder durch Gamblen erhöht werden.

Mit der Gamble-Taste (Halten-Taste 1) würden insgesamt 15 Karten jeweils in Dreierreihen für wenige Sekunden gezeigt und danach seien 5 mögliche Fragen (Wo waren mehr rote, schwarze, hohe, tiefe oder eine bestimmte Karte Y?) gestellt, die innerhalb von 1,5 Sek mit Hilfe der Halte-Tasten 2 bis 4 zu beantworten seien. Bei richtiger Antwort werde der Gewinn verdoppelt und der Spielvorgang könne wiederholt werden.

Gewinne könnten mit der Nehmen-Taste auf den "Hi-Score" gebucht werden. Das Gerät selbst zahle keine Gewinne aus.

Der sachkundige Berater erklärte im Aktenvermerk vom 15. Jänner 2004 ohne weitere Erläuterung:

"Bei den durchgeführten Probespielen konnte von mir festgestellt werden, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Damit handelt es sich von der Funktionsweise dieses Spielapparates offensichtlich um einen Glücksspielautomat bzw. - apparat im Sinn des Glücksspielgesetzes, zumal insb. auch die Spieleinsatzmöglichkeit klar über der Bagatellgrenze von € 0,50 liegt und auch eine Gewinnaussicht von mehr als € 20,- besteht."

Laut Aktenvermerk der belangten Behörde ist der Spielapparat der Marke "Videomat" jener, der bereits während einer Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden wurde.

Beide Spielapparate wurden am 15. Jänner 2004 gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen und mittels LKW entfernt.

Der Bw bestätigte telefonisch am 26.01.2004 gegenüber der belangten Behörde, dass beide im I-Autohof beschlagnahmten Spielapparate von ihm aufgestellt worden seien. Den Spielapparat mit der Seriennummer F3778 habe er von der Fa. Games-Trading angemietet. Der Spielapparat der Marke "Videomat" befinde sich in seinem Eigentum, das darin installierte Spielprogramm sei jedoch von der Fa. Games-Trading gemietet.

Mit Schreiben des rechtlichen Vertreters der Firma Games-Trading und der Automaten KFT vom 10. März 2004 wurde mitgeteilt, dass die Firma Automaten KFT Ungarn, Deak.U.4, Keszthely Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate sei.

Als Eigentumsnachweis wurde von der M-Industries KFT bestätigt, dass die Firma Games-Trading sämtliche Automaten und auch jene mit der Seriennummer T1482, T2264 und T2406 angemietet habe, die im Eigentum M-Industries KFT stünden.

Die belangte Behörde hat telefonisch erhoben, dass die Games-Trading s.r.o. bis ca. Ende April 2004 sämtliche Spielautomaten von der Automaten KFT angemietet gehabt habe, und die beschlagnahmten Automaten zum Zeitpunkt der Beschlagnahme tatsächlich im Eigentum der Automaten KFT gestanden seien. Die Automaten KFT sei Anfang Mai 2004 von der M Industries aufgekauft worden und sämtliche Eigentümerrechte an den beschlagnahmten Spielautomaten seien an die M-Industries übergegangen. Die Games-Trading s.r.o. beziehe seit ca. Mai 2004 aufgrund eines neuen Mietvertrags die Spielautomaten von der M-Industries.

Mit Bescheid vom 28. Jänner 2004 hat die belangte Behörde die Beschlagnahme der gegenständlichen Spielapparate ausgesprochen. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit h. Erkenntnis vom 14. April 2004 zu den Zl. VwSen- 300548 abgewiesen. Dabei wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass nach der Aktenlage der begründete Verdacht einer fortgesetzen Übertretung des

§ 52 Abs 1 Z 5 GSpG und damit eines solchen Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorgelegen sei, wobei zunächst die bloße Verdachtslage für die Beschlagnahme genüge.

Dem Akt angeschlossen ist auch eine Kopie eines undatierten Mietvertrags aus einem Akt der belangten Behörde, Zl. Pol10-12.2003, zwischen der I-Autohof Haag, Xx GmbH, und der UID-ATU 56550501, I-Diskont Tankstelle, als Vermieter einerseits und der Fa. D L als Mieter andererseits, wonach der Mieter eine Teilfläche von ca. 10 m2 zur Aufstellung von Spielapparaten ab

1. Dezember 2003 angemietet hat.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Februar 2004 lastete die belangte Strafbehörde dem Bw die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis an. Mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 17. Februar 2004 hat der Bw die Anlastung weitgehend bestritten und eine Reihe von Fragen aufgeworfen, die an den Meldungsleger zu stellen wären. Abschließend wird der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem "Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art" beantragt und vorgebracht, dass die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei.

Mit rechtsfreundlich eingebrachtem Schriftsatz vom 9. März 2004 wird nach Übermittlung einer Aktenkopie durch die belangte Behörde zum Aktenvermerk zur Spielapparatekontrolle des xx kritisch angemerkt, dass dieser Teile des Spiels an sich richtig beschreibe, jedoch zu einem wesentlichen Spielvorgang nichts ausführe. Das Spielprogramm sei ein reines Geschicklichkeitsprogramm, bei dem sich der Spieler die nach Drücken der Starttaste am Bildschirm kurzfristig angezeigten 55 Karten merken und durch Geschicklichkeit - entsprechend langes Halten einer Taste - auf den Bildschirm holen könne. Dieser Spielvorgang sei in der Spielbeschreibung genau beschrieben.

Der Bw hat weiter den Antrag gestellt, den beigezogenen Zeugen xx zur Frage der Durchführung des Geschicklichkeitsspieles zu befragen, insbesondere ob er sich überhaupt bemüht habe, das Geschicklichkeitsspiel laut Spielapparatebeschreibung am Spielapparat zu spielen. Die Darstellung des Zeugen Xx, wonach sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse überwiegend vom Zufall abhängen, sei unrichtig. Dazu wird auf das Gutachten P verwiesen, das bescheinige, dass das Spielprogramm mit überwiegender Geschicklichkeit zu spielen sei. Auch die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde keineswegs selbsttätig herbeigeführt. Wie sich schon aus der Kurzbeschreibung des Spielverlaufs des Zeugen ergebe, müsse eine mannigfaltige aktive Tätigkeit des Spielers gegeben sein. Aus all diesen Umständen ergebe sich, dass xx offensichtlich nicht genug sachverständig sei, weshalb der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aufrecht bleibe.

2.3. Die belangte Behörde hat in der Folge das angefochtenen Straferkenntnis vom 28. Oktober 2004 erlassen.

2.4. In der Berufung werden der belangten Behörde eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorgeworfen. Eine Sachverhaltsdarstellung sei dem Straferkenntnis nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Die Behörde stelle keinerlei Kriterien fest, aus denen erschlossen werden könne, ob es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz oder einen Glücksspielautomat im Sinne des § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz handle.

Der Begründung der belangten Behörde auf Seite 8 im Straferkenntnis, wonach die Begutachtung durch einen Sachverständigen der Fachgruppe 60.871 nicht erforderlich gewesen sei, weil - sinngemäß - die Fachkenntnisse des einschlägig erfahrenen Beraters xx ausreichten, entgegnet die Berufung, dass nicht ersichtlich sei, auf Grund welcher Umstände dieses Organ über entsprechende Sachkunde verfüge, zumal es nicht einmal die einfache Frage habe lösen können, ob es sich um einen Spielautomat oder Spielapparat gehandelt habe.

Im angefochtenen Straferkenntnis würden Feststellungen darüber fehlen, ob das Spielergebnis überwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers oder vom Zufall abhängig ist. Bei dem gegenständlichen Gerät handle es sich um einen Geschicklichkeitsautomaten, dh. das Spielergebnis werde von der Konzentration/Merkfähigkeit/Reaktionsvermögen und der Kombinationsgabe des Spielers herbeigeführt. Zufälligkeiten gebe es allenfalls in untergeordneter Rolle. Bei richtiger Erhebung des Sachverhalts ergebe sich, dass das Glücksspielgesetz nicht anzuwenden sei.

In weiterer Folge stellt die Berufung § 2 Abs 2 und Abs 3 GSpG dar und führt aus, dass der Glücksspielautomat im Gegensatz zum Spielapparat selbsttätig sei, wobei eine Tätigkeit des Spielers nicht stattgefunden habe. Der Gesetzgeber habe unter dem Begriff Glücksspielautomaten offensichtlich jene Spielapparate bezeichnet, die nach einem einmaligen Geldeinsatz und Betätigung der Starttaste automatisch ohne weitere Tätigkeit des Spielers ablaufen und erst dann zum Stillstand kommen, wenn entweder der gesamte Einsatz verspielt oder der maximale Gewinn ausgeschüttet worden sei.

Die belangte Behörde habe im Rahmen der Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung die Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten (Hinweis auf VwGH 22.10.1986, Zl. 86/09/0139). Gegen diesen Grundsatz habe die belangte Strafbehörde verstoßen.

Der Ausspruch des Verfalls sei im Hinblick auf das vorgelegte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats verfehlt gewesen. Im Zweifel hätte die belangte Behörde ohne Beiziehung eines Sachverständigen für Automaten die Frage nicht selbst beurteilen dürfen, ob es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Eingriffsgegenstand nach dem Glücksspielgesetz handelt.

Die weiteren Berufungsausführungen befassen sich mit der Strafbemessung. Abschließend strebt die Berufung in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an, hilfsweise wird die Herabsetzung der Strafe beantragt und schließlich ein Antrag auf Einstellung wegen unverhältnismäßigem Verfahrensaufwand nach § 21 Abs. 1a VStG gestellt.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und ergänzende Erhebungen durchgeführt: Über seinen Auftrag hat die Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik dem Oö. Verwaltungssenat das Amtsgutachten vom 12. Juli 2005, Zl. U-BS-060000/490-2005-Grg, erstattet. Weiters wurde von der II. Kammer des Oö. Verwaltungssenats am 6. Oktober 2005 eine Berufungsverhandlung im Beisein des Bw und seines Rechtsvertreters, des Vertreters der belangten Behörde und des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. Georg Gruber, mit Demonstration von Spielapparaten der Marke Videomat und Kajot Presents Winnerboy, jeweils mit dem Spielprogramm Magic Fun 3.0, durchgeführt. Als Auskunftsperson wurde xx zeugenschaftlich vernommen. Weiters wurde eine Ergänzung des Amtsgutachtens eingeholt und die vom Bw gestellten Anträge auf Erteilung einer Spielapparate-Bewilligung sowie die niederschriftliche Zeugenaussage des Zeugen H über den Betrieb von Spielapparaten und die Ausschüttung von Gewinn im Lokal "Fox Restaurant" unter der Adresse der I-Tankstelle, G 4, herbeigeschafft. Den Anträgen vom 17. November 2003 und vom 24. Februar 2004 ist zu entnehmen, dass zumindest für den Spielapparat mit der Seriennummer F 3778 keine Genehmigung beantragt wurde; hinsichtlich des zweiten verfahrensgegenständlichen Apparats (es war keine Seriennummer ersichtlich) muss im Zweifel zugunsten des Bw davon ausgegangen werden, dass dieser Apparat unter die vorgelegten Anträge zu subsumieren ist. Diesen Anträgen waren jeweils Unbedenklichkeitserklärungen gem. § 4 Abs.2 Z1 Spielapparategesetz der Games-Trading s.r.o. vom 4. November 2003 und das undatierte Sachverständigengutachten des R P für das Spielprogramm Magic Fun 3.0 angeschlossen.

Im konkreten Verfahren ist es aber ohne rechtliche Relevanz, ob eine Genehmigung zum Betrieb der Apparate vorgelegen ist, da die möglicherweise stattgefundene Übertretung des Spielapparategesetzes nicht verfahrensgegenständlich ist. Die Antragstellung kann hier lediglich ein Indiz zur Qualifikation des Bw als Betreiber von Spielapparaten sein.

3.2. Wie der Oö. Verwaltungssenat schon in seinem Erkenntnis vom 14. April 2004 betreffend Bestätigung des Beschlagnahmebescheids ausgeführt hat, genügt für eine Beschlagnahme die begründete Verdachtslage, dass fortgesetzt in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird. Gleichzeitig hat der Oö. Verwaltungssenat aber auch betont, dass die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht von der belangten Behörde noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein werden. Die belangte Strafbehörde hat diesen Hinweis leider ignoriert und keine weiteren Ermittlungen zur Aufklärung des relevanten Sachverhalts vorgenommen. Sie hat sich mit den Ausführungen des nicht sachverständigen Beraters, Kontr. xx von der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung, begnügt und keinen geeigneten Amtssachverständigen mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt. Die Berufung hat die ausreichende Sachkunde des Kontr. xx, der zwar einschlägige Erfahrungen mit Spielapparaten aufweist, aber dennoch kein bestellter Amtssachverständiger mit einschlägiger Ausbildung ist, auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats mit Recht in Frage gestellt. Die Einschätzung des Kontr. xx mag einen hinreichenden Anfangsverdacht im Beschlagnahmeverfahren begründet haben, kann aber keine hinreichende Beweiskraft für einen Schuldspruch im Strafverfahren entfalten. Das strafbehördliche Ermittlungsverfahren ist daher schon aus diesem Grund mangelhaft geblieben. Außerdem hat die belangte Behörde auch die näheren Umstände des Falles, insbesondere die entscheidungswesentliche Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Spielapparat betrieben wurde, nicht aufgeklärt und deshalb auch, wie noch unter Punkt 4. zu erörtern sein wird, eine offene und damit unbestimmte Spruchfassung gewählt.

3.3. Das Amtsgutachten nimmt zur Beurteilung des Spielprogramms Magic Fun 3.0 auf die Spielbeschreibung zu diesem Programm in einem undatierten Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen R P und dessen ergänzende Stellungnahme vom 9. Juli 2004 mehrfach Bezug. Nach dem Amtsgutachten des Dipl.-Ing. Gruber vom 12. Juli 2005 ermöglicht das Spielprogramm Magic Fun 3.0 zwei Spielvarianten des Basisspiels und Zusatzspiele.

3.3.1. Basisspiele

3.3.1.1. Beim Basisspiel der Variante 1 (Pokerspiel mit 3 Startauflagen und vom Spielapparat zugewiesenen Tauschkarten) erhält der Spieler nach Drücken der Starttaste drei vom Spielapparat zusammengestellte Startauflagen mit je 5 Karten zur Wahl, ohne zuvor die 55 Tauschkarten gesehen zu haben. Der Spielablauf verläuft so, dass nach dem Drücken der Starttaste die erste Startauflage erscheint und kurz danach eine zweite und dritte Startauflage, wenn der Spieler nicht schon zuvor eine Halten-Taste gedrückt hat. Dieser Vorgang wird wiederholt bis sich der Spieler für eine bestimmte Startauflage durch Drücken von einer oder mehreren den Karten zugeordneten Halte-Tasten entscheidet. Damit ist für den sog. "1st Deal" der aktuell eingestellte Spieleinsatz zu leisten, dh. er wird vom Credit abgezogen. In weiterer Folge kommt es zum "2nd Deal", bei dem der Spieler Karten tauschen bzw kaufen kann. Zur Aktivierung drückt er die Starttaste und der Spieleinsatz wird abermals vom Credit abgebucht. Die nicht gehaltenen Karten werden vom Spielapparat durch die elektronische Vorrichtung ersetzt. Die Entscheidung über Gewinn oder Verlust trifft das Gerät selbsttätig ohne Einfluss des Spielers. Danach kann in gleicher Weise noch ein "3rd Deal" mit weiterem Kartenaustausch gespielt werden.

Beim Basisspiel der Variante 1 werden die Startauflagen und der Kartentausch im Wesentlichen durch die elektronische Vorrichtung des Spielapparats herbeigeführt. Der Spieler hat nur die Möglichkeit die seiner Meinung nach gewinnträchtigere Startauflage zu wählen und dementsprechend bestimmte Karten zu halten. Bei dieser Spielvariante sind der Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall und nicht von der Geschicklichkeit, Merkfähigkeit oder dem Reaktionsvermögen des Spielers abhängig.

3.3.1.2. Das Basisspiel der Variante 2 (Pokerspiel mit 3 Startauflagen und der Möglichkeit sich zuvor gesehene Tauschkarten zu merken und durch zeitabhängigen Tastendruck zu kaufen) beginnt nach dem Drücken der "Halten 4- Taste". Dabei werden nach der Spielbeschreibung des gerichtlich beeideten Sachverständigen R P, auf die im Amtsgutachten mangels eines ausreichenden eigenen Befunds zur Variante 2 immer wieder Bezug genommen wird, dem Spieler 55 Karten (11 Reihen zu je 5 Karten) gezeigt und er kann durch Merken ihrer Position und entsprechendes zeitabhängiges Drücken der zugeordneten "Halten-Tasten" diese Karten aktivieren und seine Kartenkombination wählen. Das Spiel beginnt mit den 3 Startauflagen, aus denen der Spieler eine gewinnträchtige auswählen muss. Die gewählte Kartenvorlage soll dann durch Aktivierung von passenden zuvor gemerkten Karten zu einer gewinnbringenden Kombination getauscht werden. Man kann insofern von einem "Kartenfischen" sprechen (vgl Dipl.-Ing. Gruber im Verhandlungsprotokoll vom 4.10.2005).

Um schnell ablaufende Programmschritte und nicht mehr wahrnehmbare Spielinformationen nachvollziehen zu können, hat der Amtssachverständige Filmaufnahmen mit einer Spezialfilmkamera gemacht. Dabei ergab sich, dass die 55 Karten durchschnittlich 6,5 Sekunden lang gezeigt wurden

Eine Erschwerung für den Spieler ergibt sich durch Kartenverschiebungen nach links. Dazu zitiert das Amtsgutachten aus der ergänzenden Stellungnahme des R P vom 9. Juli 2004, Seite 3, wie folgt:

"Er muss aber aufpassen und richtig kombinieren, da die nicht gehaltenen Karten sich hinten im Kartenstapel anreihen und sich somit die Karten um die Anzahl der ausgetauschten Karten nach links verschieben."

Durch Auswertung der Filmaufnahmen konnte außerdem festgestellt werden, dass auch die gewählte Startauflage hinten im Kartenstapel noch vor den anderen Karten angereiht wird, weshalb es zu einer zusätzlichen Verschiebung um 5 Karten kommt. In der Verhandlung präzisierte der Amtssachverständige, dass die neuen- also die gekauften - Karten nach der kompletten Startauflage hinten angereiht werden (vgl Verhandlungsprotokoll, Seite 7). Die Auswertung der Kartenreihen im Amtsgutachten (vgl die Bilder 53.1 bis 54.1. und anschließend den direkten Vergleich der Karten im Amtsgutachten) ergab nach einem Musterspiel vom "1st Deal" bis zum "3rd Deal" eine Gesamtverschiebung (von unten nach oben und von rechts nach links) um 11 Karten. Eine Karte der zweiten Reihe kann so zur Karte der ersten Reihe usw. werden, was der Spieler beim "Kartenfischen" einkalkulieren muss. Die Ausführung von R P war demnach unvollständig, es sei denn er hätte eine abweichende Version von Magic Fun 3.0 begutachtet.

Eine genaue messtechnische Überprüfung der Zeitfaktoren einschließlich der Toleranzen und die Umsetzung des zeitabhängigen Tastendrucks wurde im Amtsgutachten nicht vorgenommen, da keine Geräteschlüssel zur Verfügung standen. In der Verhandlung erklärte der Amtssachverständige, dass er mangels einer vorhandenen Spielanleitung auf ein umfassendes undatiertes Gutachten des R P und eine dazu ergänzende Stellungnahme dieses gerichtlich beeideten Sachverständigen vom 9. Juli 2004 weitgehend zurückgegriffen habe, zumal er keine subjektive Auswertung des zeitabhängigen Tastendrucks vornehmen habe wollen (vgl Verhandlungsprotokoll, Seiten 5 f). Auf Befragen des Berufungsvertreters musste der Amtssachverständige einräumen, dass er weder eine Spielanleitung, noch den Source-Code, die Dokumentation der Programmsprache, angefordert hatte. Bei Einarbeitung in die Programmsprache könnte man genau erkennen, wie das Programm tatsächlich funktioniert (vgl Dipl.-Ing. Gruber, Verhandlungsprotokoll, Seite 9).

3.3.2. Zusatzspiele

Nach Erreichen einer Kartenkombination laut Gewinnplan im Basisspiel kann der Gewinn entweder mit der "Nehmen-Taste" auf "Hi-Score" gebucht werden oder in einem Zusatzspiel riskiert werden.

3.3.2.1. Zusatzspiel: Hoch/Tief

Bei diesem Zusatzspiel (Bildschirm: Merke Dir die Karten - Taste drücken) kann durch Drücken der "Halten 5 -Taste" der Gewinn verdoppelt oder verloren werden. Auf dem Bildschirm erscheinen 26 durchlaufende Karten und danach wird aus dem gezeigten Kartenstapel eine Karte aufgeschlagen. Der Spieler soll nun wissen, ob die nächste Karte im Stapel eine hohe oder tiefe Karte ist. Wird diese Frage richtig beantwortet, wird der Gewinn verdoppelt, ansonsten ist er verloren. Der Vorgang kann bei richtiger Anwort auch wiederholt werden.

Mit Hilfe von Filmaufnahmen aus einer Spezialkamera hat der Amtssachverständige nachweisen können, dass die angeblich richtige Lösung (laut Bildschirmanzeige) mit dem Kartenablauf des Zusatzspiels häufig nicht übereinstimmt (vgl Bilder 46.1., 47.1 und 47.2, und 48.2 im Amtsgutachten). Bei 7 Spielreihen stellte der Amtssachverständige fest, dass die zu merkende Karte zwei Mal gar nicht im Stapel war, das Programm dreimal eine andere Lösung zeigte und nur zwei Mal richtig war.

Die Geschwindigkeit des Spiels wurde mit durchschnittlich 0,217 Sekunden pro Karte gemessen. Demnach laufen die 26 Karten in 5,64 Sekunden durch. Davon abweichend hat P in seinem Gutachten eine mögliche Geschwindigkeit von 2 Sekunden bis 0,5 Sekunden pro Karte angeführt.

Dieses Zusatzspiel Hoch/Tief wurde im Amtsgutachten im Hinblick auf die gegen die Spielregeln getroffenen Fehlentscheidungen des Programms als zufallsabhängig eingestuft. Nur mit Hilfe der Filmaufnahmen habe dies nachvollzogen werden können. Der Spieler könne keinen Einfluss nehmen.

3.3.2.2. Zusatzspiel: Kartenmerken aus 3 Stapeln (Amtsgutachten: Erraten der Karten)

Bei diesem Zusatzspiel (Bildschirm: Merke Dir die Karten - Taste drücken) erscheinen nach Drücken der "Halten 1 -Taste" am Bildschirm 3 Kartenstapel, die sich umzudrehen beginnen und 15 verschiedene Karten pro Stapel zeigen. Dabei hat der Amtssachverständige eine Anzeigezeit von 0,4 Sekunden pro 3er Reihe (je 1 Karte pro Stapel), insgesamt 6 Sekunden für 3 Stapel zu je 15 Karten gemessen.

Dem Spieler können 5 verschiedene Fragen gestellt werden:

Das Zusatzspiel ist beendet, wenn eine falsche Antwort gegeben oder der Gewinn mit der "Nehmen-Taste" auf "Hi-Score" gebucht wurde. Ist das für die Beantwortung vorgesehene Zeitlimit abgelaufen, wird nur ein Teilbetrag des im Basisspiel erzielten Gewinns gutgeschrieben.

In dem mit der Spezialkamera gemachten Bild 50.1 ist ein Anzeigefehler (Karte im Stapel 1 nicht erkennbar) ersichtlich.

3.4. Das Amtsgutachten hält das Spielprogramm Magic Fun 3.0 im Unterschied zu den gerichtlich beeideten Sachverständigen R P und Ing. M insgesamt für ein Glücksspiel.

Beim Basisspiel der Variante 1, das R P in seinem Gutachten gar nicht erwähnt, führt der Spielapparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbei, ohne dass der Spieler wesentlichen Einfluss nehmen könnte. Er hat lediglich die Wahl zwischen drei Startauflagen und welche Karten er halten will. Die Auswahl der Startauflagen und der Tauschkarten und damit die Entscheidung über eine Gewinnkombination trifft das Programm. Das Pokerspiel der Variante 1 ist demnach auch nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenats überwiegend zufallsabhängig und als Glücksspiel anzusehen.

Beim Basisspiel der Variante 2 hält das Amtsgutachten Gewinn und Verlust ohne Spielbeschreibung für zufallsabhängig, weil der Spieler die Spielregel nicht wissen könne und das Spielprogramm keine Informationen gebe. Dazu ist anzumerken, dass Spieler ohne Kenntnis der Spielregeln diese Variante wohl kaum spielen werden. Ob ein Spielprogramm als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel einzustufen ist, kann nur objektiv nach dem Ablauf des Programms und der tatsächlichen Einflussmöglichkeit eines informierten Spielers auf Gewinn oder Verlust und nicht nach individueller Kenntnis oder Unkenntnis der Spielregeln beurteilt werden.

Ob eine Spielanleitung im konkreten Fall für Spieler einsehbar war oder nicht, kann auf Grund der Aktenlage nicht festgestellt werden. Es wurde behauptet, eine Spielanleitung wäre am Apparat angebracht gewesen und eine allenfalls fehlende Spielanleitung werde bei Kontrollen ergänzt, zumal der Bw immer Kopien bei sich habe, die er auf das Gerät lege. Der Vertreter der belangten Behörde behauptete, dass eine Spielanleitung fehlte, weil er diese sicher mitgenommen hätte. Einen Vermerk über das Vorhandensein hätte er aber nicht in seinen Aktenvermerk aufgenommen, so dass eine Beweissicherung jedenfalls verabsäumt wurde.

3.5. In der Verhandlung war auch der für die Firma Games Trading zeichnungsberechtigte xx anwesend, der mit der Entwicklung von Software für Spielprogramme befasst ist. Er teilte informativ mit, dass das Programm Magic Fun 3.0 in anderen politischen Bezirken als Geschicklichkeitsprogramm genehmigt wurde. Die Tastenbelegung sowie die Zeitfaktoren wären durch Programmierung veränderbar. Solche Änderungen führten noch nicht zu einer anderen Programmbezeichnung. Je nach Behörde im Bezirk mache man Anpassungen beim Programm. So könnte das Basisspiel der Variante 1 durch andere Tastenbelegung auch entfallen und die Zeitfaktoren, zB bei der Kartenauflage oder den Antworten, könnten länger oder kürzer eingegeben werden. Außerdem müsse man sich entgegen dem Amtsgutachter nicht alle Kartenreihen merken. Schon das Merken von bloß 2 Kartenreihen steigere die Wahrscheinlichkeit, ein hohes Paar zu erreichen, beträchtlich. Bei einigen Versuchen, einen Gewinn durch Merken und Tastendruck zu erzielen, scheiterte er allerdings. Er bemerkte dazu, dass er Softwareerzeuger und nicht Spieler sei. Außerdem vermutete er, die Tasten reagierten infolge von Verschmutzung (Kontaktfehler durch Flüssigkeitseinwirkung) zeitlich nicht richtig.

Da die gerichtlich beeideten Sachverständigen R P und Ing. M (vgl dazu h. Erk. vom 27.05.2004, Zl. VwSen-300513/14/WEI/Eg/An) das Spielprogramm Magic Fun 3.0 für eine Geschicklichkeitsversion halten und die Tastenbelegung (zB kein Basisspiel der Variante 1) sowie vor allem die für die Merk- und Reaktionsfähigkeit wesentlichen Zeitfaktoren im Rahmen des Spielprogramms Magic Fun 3.0 durch Umprogrammierung jederzeit veränderbar sind und weil nach Darstellung des xx das Spielprogramm den jeweiligen Bedürfnissen in Behördenbezirken angepasst worden sei, hält es die erkennende Kammer durchaus für möglich, dass das Spielprogramm Magic Fun 3.0 in zahlreichen Geräten auch als überwiegende Geschicklichkeitsversion eingesetzt wird. Das Amtsgutachten hat zwar nachgewiesen, dass auf den gegenständlichen Apparaten das eindeutig zufallsabhängige Basisspiel der Variante 1 läuft und dass bei den Zusatzspielen den Spielregeln (laut Gutachten P) widersprechende Programmfehler vorkommen, die eine Geschicklichkeit des Spielers obsolet machen; das Basisspiel der Variante 2 wurde aber nicht in dem Maße untersucht, dass eine abschließende Beurteilung als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel möglich gewesen wäre.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

 

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

Das "Betreiben" ist im Zusammenhang mit dem im § 2 GSpG näher geregelten Begriff der Ausspielung zu sehen.

 

Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt (§ 2 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs genügt für das "Betreiben eines Glücksspielapparates" die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle eines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

 

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs. 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl bereits VwGH 23.6.1995, Zl. 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zlen. 2003/17/0260 bis 0267) kommt als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht. Dagegen meint das zweite Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl VwGH 14.7.1994, Zl. 90/17/0103).

 

Nach dieser Judikatur sind zur Abgrenzung der Tatbilder Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw der Glücksspielapparat betrieben wurde. Das Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, erläutert dazu:

 

"Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen."

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt im zitierten Erkenntnis weiter aus, ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages schließe nicht aus, dass nur der Lokalinhaber Betreiber des Glücksspielautomaten auf eigene Rechnung und Gefahr sein könne. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag ein Indiz für die Eigenschaft als Mitveranstalter sein, reiche aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus. In weiteren Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen, wonach der Wirt nach Rückstellung des Kreditspeichers den erzielten Gewinn in bar abgelöst habe und demnach als Veranstalter anzusehen wäre, für nicht aussagekräftig. Diese Feststellungen sagten nichts darüber aus, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260 bis 0267).

 

Im Erkenntnis vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, bemängelte der Verwaltungsgerichtshof zudem, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das zweite Tatbild des Zugänglichmachens im § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei jedenfalls noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden. Der Verwaltungsgerichtshof kritisierte dabei auch, dass die Behörde erster Instanz die Verwirklichung beider Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG vorgeworfen hatte, weshalb sich aus ihrem Bescheid nicht eindeutig ergab, welches Verhalten tatsächlich zur Last gelegt werden sollte.

 

4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Die belangte Behörde hat den Sachverhalt, der für die Subsumtion unter die einschlägigen Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG erforderlich ist, nicht im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert. Sie hat dem Bw lediglich vorgeworfen, dass er zwei näher bezeichnete Glücksspielautomate mit dem Spielprogramm Magic Fun 3.0 in einem Gastgewerbebetrieb zumindest während der Zeiten der Spielapparatekontrolle "betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat,...".

 

Mit der unter kumulativer Verwendung der verba legalia (arg. "betrieben und zugänglich gemacht") vorgenommenen Formulierung hat die belangte Behörde offenbar verkannt, dass die beiden Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs streng auseinanderzuhalten sind und keinesfalls miteinander vermengt werden dürfen. Wie schon im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, dargelegt, bedeutet der Vorwurf, beide Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG verwirklicht zu haben, dass sich nicht eindeutig ergibt, welches Verhalten tatsächlich zur Last gelegt werden sollte.

 

4.4. Die Strafbehörde hat die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr das Glücksspiel mit dem Spielapparat durchgeführt wird, in tatsächlicher Hinsicht nicht aufgeklärt, sondern dazu nur Behauptungen ohne ausreichende Beweisergebnisse aufgestellt. So fehlen Feststellungen jeglicher Art, auf wessen Rechnung die Apparate betrieben wurden. Aus der nach der mündlichen Verhandlung von der belangten Behörde vorgelegten Aussage des Zeugen Xx in einem weiteren Verwaltungsstrafverfahren (Pol 96-24-2005) wegen des Verdachts der Übertretung des Glückspielgesetzes durch D L, der die Modalitäten der Gewinnausschüttung in der I-Tankstelle geschildert hat, geht hervor, dass die Gewinne vom Tankwart ausbezahlt wurden. Diesbezüglich wäre der Schluss naheliegend, dass die Gewinnausschüttung auf Rechnung des Tankwarts erfolgt sei und dieser, nicht jedoch Herr L der Betreiber der Spielapparate sei. Andererseits hatte D L die vorgelegten Anträge vom 17. November 2003 und vom 24. Februar 2004 auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gemäß dem § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 eingebracht und damit schlüssig zum Ausdruck gebracht, der Betreiber zu sein, ergibt sich doch aus § 4 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999, dass eine Spielapparatebewilligung "auf Antrag des Betreibers" unter bestimmten Voraussetzungen zu erteilen ist.

Die belangte Behörde hat die Frage, welcher Sachverhalt nun tatsächlich zutrifft, völlig offen gelassen. Der Grund der Gewinnausschüttung durch den Tankwart und dessen diesbezügliche vertragliche Beziehung zu D L wurde nicht erörtert. Der Abschluss eines Mietvertrags zwischen dem Bw und dem I-Autohof Haag, Xx GmbH, zur Aufstellung von Spielautomaten ist ein Indiz dafür, dass die Apparate vom Bw aufgestellt wurden, vermag aber keine eindeutige Auskunft darüber zu geben, auf wessen Rechnung diese betrieben wurden.

Dem Aktenvermerk vom 15. September 2004 ist nur noch zu entnehmen, dass die ungarische Automaten Kft von der ungarischen M-INDUSTRIES Kft mit Sitz in Gödöllö gekauft worden seien und damit auch das Eigentum an den Spielapparaten übergegangen sei. Dies ist für die Berufungslegitimation gegen den Verfallsausspruch von Bedeutung, nicht aber für die Betreibereigenschaft. Die Eigentümerstellung wird zur Qualifikation als Betreiber eines Glücksspielapparates nicht vorausgesetzt (vgl VwGH 21.4.1997, Zl. 96/17/0488).

 

4.5. Die spruchmäßige Anlastung, dass der Bw "... zwei Glücksspielautomaten.... betriebsbereit aufgestellt gehabt" hat und "somit... außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat ...", enthält noch keinen konkreten Sachverhalt in Bezug auf eines der Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG. Der nach der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs subsumtionsrelevante Sachverhalt zu den Begriffen "Betreiben" oder "Zugänglichmachen" wird überhaupt nicht angesprochen. Vielmehr beschränkt sich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im Wesentlichen auf eine die Tatbilder vermengende, undifferenzierte Behauptung unter bloßer Verwendung der verba legalia.

 

Es reicht aber nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren. (dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG mwN).

 

Die belangte Behörde hat auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine relevanten Tatsachen zur Abgrenzung der Tatbilder des

§ 52 Abs. 1 Z 5 GSpG festgestellt. Wie unter Punkt 4.4. dargelegt, wurden die wesentlichen Tatfragen nicht gelöst und die für die Subsumtion notwendigen Sachverhaltsmerkmale offen gelassen. Die mangelhafte Spruchfassung ist demnach auch auf wesentliche Aufklärungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen.

 

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann auch keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Die im Wesentlichen gleichlautende Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Februar 2004 leidet unter denselben Spruchmängeln wie das angefochtene Straferkenntnis.

 

4.6. Noch einen wesentlichen und im Berufungsverfahren nicht mehr korrigierbaren Spruchmangel sieht die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats in dem Umstand, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeit der Spielapparatekontrolle, nämlich " am 15.1.2004 in der Zeit von 15.15 Uhr - 16.10 Uhr ", wenn auch unter Beifügung des Wortes "zumindest", angegeben hat. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen - mit Gendarmerieassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung sowie Beschlagnahme) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des "Betreibens" im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Durch die unbestimmte Beifügung "zumindest" konnte die belangte Behörde den aufgezeigten Mangel nicht sanieren. Denn das zeitlich völlig unbestimmte Wort "zumindest" darf nicht so verstanden werden, dass damit ein nach jeder Richtung offener Tatzeitraum Sache des Berufungsverfahrens wäre (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, E 30 zu § 44a VStG). Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Beifügung an der konkreten Tatzeitangabe nichts zu ändern vermag.

 

4.7. Der Vollständigkeit halber sei auch ein weiterer Mangel der strafbehördlichen Tatanlastung erwähnt. Es war unzutreffend, die gegenständlichen Spielapparate als Glücksspielautomaten zu bezeichnen, weil dies gemäß der Legaldefinition des § 2 Abs. 3 GSpG voraussetzte, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeigeführt wird. Der im § 2 Abs. 2 GSpG im Zusammenhang mit der Ausspielung erwähnte weitere Begriff des Glücksspielapparats stellt für die Entscheidung über Gewinn und Verlust auf die Herbeiführung durch mechanische oder elektronische Vorrichtung des Apparats selbst ab. Damit kann aber nicht selbsttätig gemeint sein, weil sonst kein Unterschied zum Glücksspielautomaten des § 2 Abs. 3 GSpG vorläge und die gesetzliche Unterscheidung sinnlos wäre. Mit Glücksspielautomaten sind wohl nur jene Apparate gemeint, die nach Geldeinsatz und Betätigen der Starttaste selbsttätig ablaufen und das Spielergebnis anzeigen oder den Gewinn ausfolgen (wie ein Gerät namens "einarmiger Bandit"). Dies geschieht - worauf die Berufung zutreffend hingewiesen hat - grundsätzlich ohne weitere Tätigkeit des Spielers.

 

Beim Spielprogramm Magic Fun 3.0. muss der Spieler selbst beim Basisspiel der Variante 1 eine weitere Tätigkeit entfalten, indem er sich durch Halten von Karten für eine bestimmte Startauflage entscheidet und dann im "2nd Deal" und "3rd Deal" Karten kaufen kann. Beim Basisspiel der Variante 2 und bei den beschriebenen Zusatzspielen ist die notwendige Mitwirkung des Spielers beim Programmablauf noch offensichtlicher. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust im Wesentlichen vom Gerät selbst zufallsabhängig herbeigeführt wird (Glücksspielapparat) oder maßgeblich vom Spieler durch Merkfähigkeit und Reaktionsvermögen beeinflusst werden kann (Geschicklichkeitsapparat).

 

Entgegen der Ansicht der Berufung hält die erkennende Kammer diesen Spruchmangel allerdings für berichtigungsfähig, weil er hauptsächlich die rechtliche Einstufung betrifft und der Spielapparat selbst in tatsächlicher Hinsicht durch ausreichende Identifikationsmerkmale feststeht.

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Einerseits wurde die objektive Tatseite nicht genügend ermittelt und die Verwaltungsübertretung ist nicht durch unbedenkliche Beweisergebnisse erwiesen. Andererseits erscheint die strafbehördliche Tatanlastung im Grunde des § 44a Z 1 VStG so mangelhaft, dass der wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG nicht mehr abänderbare Schuldspruch nur mehr beseitigt werden kann. Damit entfällt auch der Ausspruch über den Verfall des Spielapparates.

Bei diesem Ergebnis entfällt weiter gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Weiß

 

 

 

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