VwSen-300609/3/WEI/Da

Linz, 03.08.2005

 VwSen-300609/3/WEI/Da Linz, am 3. August 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S P, P, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Statutarstadt Steyr vom 16. November 2004, Zl. Pol-232/03, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Art IX Abs 1 Z 3 EGVG (idF BGBl Nr. 143/1992 und BGBl I Nr. 63/1997) und § 7 VStG zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis vom 16. November 2004, Zl. Pol-232/03, wurde der Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es zu vertreten,

1. dass Sie am 6.9.2003 gegen 23.00 Uhr in S, W im Lokal 'H', Hrn. J P, welcher zu diesem Zeitpunkt in oa. Lokal als Türsteher beschäftigt war, beauftragten - und somit vorsätzlich veranlassten - Personen schwarzafrikanischer Herkunft den Zutritt zu oa. Lokal zu verwehren, sodass Hr. J P am 6.9.2003 gegen 23.00 dem gebürtigen N (Schwarzafrikaner) Hrn. I J alleine wegen seiner Rasse und Hautfarbe den Eintritt in oa. Lokal verwehrte. Hr. J P hat somit eine Person alleine auf Grund von deren Rasse und Hautfarbe gehindert einen Ort zu betreten, der für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt ist. Hr. J P hat somit eine Übertretung der Bestimmungen des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen begangen. Sie haben somit Hrn. J P vorsätzlich veranlasst, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes dar.
2. dass Sie am 6.9.2003 gegen 23.00 Uhr in S, W im Lokal 'H', Hrn. R M, welcher zu diesem Zeitpunkt in oa. Lokal als Türsteher beschäftigt war, beauftragten - und somit vorsätzlich veranlassten - Personen schwarzafrikanischer Herkunft den Zutritt zu oa. Lokal zu verwehren, sodass Hr. R M am 6.9.2003 gegen 23.00 dem gebürtigen N (Schwarzafrikaner) Hrn. I J alleine wegen seiner Rasse und Hautfarbe den Eintritt in oa. Lokal verwehrte. Hr. R M hat somit eine Person alleine auf Grund von deren Rasse und Hautfarbe gehindert einen Ort zu betreten, der für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt ist. Hr. R M hat somit eine Übertretung der Bestimmungen des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen begangen. Sie haben somit Hrn. R vorsätzlich veranlasst, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad 1.

§ 7 VStG, BGBl. 172/1950 i.d.g.F. i.V.m. Artikel IX Abs. 1 Ziff. 3 EGVG, BGBl. 172/1950 i.d.g.F.

ad 2.

§ 7 VStG, BGBl. 172/1950 i.d.g.F. i.V.m. Artikel IX Abs. 1 Ziff. 3 EGVG, BGBl. 172/1950 i.d.g.F."

Wegen der so umschriebenen Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde "gemäß Artikel IX Abs. 1 Ziff. 3 EGVG" zu beiden Spruchpunkten eine Geldstrafe von je 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 96 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der einheitliche Betrag von 60 Euro (10% der Geldstrafen) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw nach zwei erfolglosen Zustellversuchen durch Hinterlegung am 24. November 2004 beim Postamt S zugestellt worden ist, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete Berufung vom 25. November 2004, die per Telefax rechtzeitig eingebracht wurde und sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens anstrebt. Die Berufung lautet:

"Geschäftszeichen Pol-232/03

Gegen das Straferkenntnis vom 16.11.2004 erhebe ich

EINSPRUCH

Begründung: Die Türsteher hatten von mir den eindeutigen Auftrag den mit Lokalverbot (wegen Belästigung weiblicher Gäste) belegten Schwarzafrikaner I J nicht mehr ins Lokal H zu lassen. Diesem Auftrag sind sie auch richtigerweise nachgekommen. Das Lokalverbot wurde von mir persönlich Herrn J anlässlich seines oben genannten Verhaltens mündlich mitgeteilt und auch sofort exekutiert.

Ein generelles Eintrittsverbot für Schwarzafrikaner wurde von mir nie ausgesprochen. Im Gegenteil. Bei mir verkehren Ausländer verschiedenster Nationalitäten völlig problemlos.

Zu den von Ihnen angesprochenen Vermögensverhältnissen gebe ich Ihnen bekannt, dass ich das Lokal Hexenkessel schließen musste und das Konkursverfahren über mich mit Passiva von ca. Euro 420.000,- eröffnet wurde. Mein Einkommen ist und wird die nächsten Jahre oder sogar Jahrzehnte?? auf das Existenzminimum gepfändet werden. Ich kann Ihnen, falls der unabhängige Verwaltungssenat trotzdem gegen mich entscheidet aus den gründen nicht einmal eine Ratenzahlung anbieten.

S P"

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t:

2.1. Der Anzeige der BPD Steyr-Funkstreife vom 15. September 2003 ist zu entnehmen, dass Herr I J fernmündlich im Wachzimmer M folgende Anzeige erstattete:

"Am 06.09.2003 in den Abendstunden trat ich gemeinsam mit Freunden in S in einem Konzert auf. Nach Beendigung des Konzerts fuhr ich gemeinsam mit 9 weiteren Schwarzafrikanern gegen 23.00 Uhr zum Lokal H, W etabl., und wollten uns dort noch unterhalten. Als wir ins Lokal gehen wollten, wurde uns von zwei Türstehern der Eintritt ins Lokal mit der Begründung verweigert, dass sie keine Ausländer mehr ins Lokal lassen dürfen, da es letzte Woche mit Türken Schwierigkeiten gegeben hätte. Sie könnten uns nicht helfen, da ihnen das vom Geschäftsführer so aufgetragen worden sei. Ich lasse mir das nicht gefallen und möchte Anzeige erstatten."

Die Zeugen Mag. S A und B S hätten fernmündlich diese Angaben vollinhaltlich bestätigt.

Der Türsteher R M habe als Grund für die Eintrittsverweigerung eine vorangegangene Belästigung der Stammgäste in der letzten Woche genannt. Der Türsteher J P habe erklärt, dass einige dieser Schwarzafrikaner eine Woche zuvor Gäste belästigten. Es habe so viele Beschwerden gegeben, dass man beschloss, keine Afrikaner ins Lokal zu lassen. Der Geschäftsführer P habe Schwierigkeiten mit Schwarzafrikanern bestätigt und erklärt, dass seine Türsteher selbst wüssten, wen sie ins Lokal lassen dürfen und wen nicht.

Daraus schloss die Anzeige, der Geschäftsführer habe die beiden Türsteher zu einer Verwaltungsübertretung angestiftet, indem er sie beauftragte, keine Schwarzafrikaner ins Lokal zu lassen.

2.2. Im ordentlichen Ermittlungsverfahren hat die belangte Behörde die Zeugen B S, Mag. S A und I J im Rechtshilfeweg vernehmen lassen sowie die weiteren Zeuginnen K K und C M selbst vernommen.

Der Zeuge A (Niederschrift des Magistrats Linz vom 5.2.2004) berichtete, dass er und Frau S nach einem Konzert am 6. September 2003, bei dem I J als Mitglied der Band mitwirkte, noch das Lokal H in S besuchen wollten. Vor dem Lokal hätten sie mehrere schwarze Konzertbesucher angetroffen, die nicht ins Lokal gelassen wurden. Er und Frau S wären von einem Türsteher mit der Begründung aufgehalten worden, es dürften keine Afrikaner in das Lokal. Nach ca. 5 Minuten sei Herr J erschienen und habe den Türsteher gefragt, warum sie nicht eingelassen werden. Dieser habe geantwortet, dass es eine Anweisung des Chefs sei. Er habe nichts von einem Lokalverbot für Herrn J wegen Belästigung weiblicher Gäste gesagt, sondern immer nur allgemein die Auskunft erteilt, über Anweisung des Chefs keine Schwarzafrikaner in das Lokal zu lassen.

Die Zeugin S (Niederschrift der BH Kirchdorf/Krems vom 19.1.2004) erklärte, am besagten Abend in der Gruppe von ca. 10 Schwarzafrikanern gewesen zu sein, als ihnen von den beiden Türstehern klar gemacht worden wäre, dass Schwarzafrikaner - wie der Chef gesagt hätte - das Lokal nicht betreten dürften. Der gesamten Gruppe sei der Eintritt verwehrt worden. Auch die Zeugin als Österreicherin weißer Hautfarbe und Herr A, der darauf hinwies Österreicher zu sein, seien nicht eingelassen worden. Ein bestimmter Name sei nicht gefallen.

Frau K K (Niederschrift des Magistrats Steyr vom 22.3.2004) sagte als Zeugin aus, dass sie am 6. September 2003 als Kassiererin für den Eintritt im Lokal H beschäftigt gewesen wäre und sich an einem Pult hinter dem Eingang aufgehalten hätte. Den Zeugen J hätte sie erstmalig am 6. September gesehen. Ein oder zwei Wochenenden vorher wären 5 oder 6 Schwarze im Lokal gewesen, gegen die es laufend Beschwerden von weiblichen Gästen gegeben hätte. Daraufhin hätte es die Anweisung gegeben, keine Schwarzen ins Lokal zu lassen. Ob der Zeuge J damals unter den Belästigern war, konnte die Zeugin nicht angeben. Am 6. September 2003 verweigerten die Türsteher der Gruppe von Schwarzen den Eintritt unter Hinweis auf die Anweisung des Bw. Ob darunter Personen waren, die ein oder zwei Wochen zuvor Gäste belästigt hatten, wusste die Zeugin nicht.

Die Zeugin C M (Niederschrift des Magistrats Steyr vom 22.3.2004) berichtete als Stammgast im H, dass sie mehrmals Beschwerden weiblicher Gäste über Belästigungen durch Schwarze gehört hätte. Herr I J sei ihr aber nicht bekannt. Der Bw hätte den Belästigern nach erfolgloser Ermahnung Lokalverbot erteilt. Am 6. September 2003 hätte eine Hochzeitsgesellschaft das Lokal betreten wollen, in der sich drei Schwarze mit Lokalverbot befunden hätten. Die Türsteher hätten diesen den Eintritt verweigert. I J wäre aber nicht darunter gewesen. Die anderen Personen der Hochzeitsgesellschaft hätten sich beschwert. Da sie nur geschlossen ins Lokal wollten, wären sie unter Protest gegangen.

Der Zeuge I J (Niederschrift der BH Linz-Land vom 16.9.2004) gab zu Protokoll, dass er schon einmal vor längerer Zeit im Lokal H gewesen wäre. Damals hätte es aber keine besonderen Vorkommnisse gegeben. Ein Lokalverbot sei gegen ihn noch nie verhängt worden und er hätte auch keine weiblichen Gäste in irgendeiner Weise belästigt. Mehr könne er zum Vorfall nicht angeben.

2.3. Mit Schreiben vom 30. September 2004 hat die belangte Behörde den Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Da keine Reaktion erfolgte, hat die belangte Behörde in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Begründend verweist die belangte Behörde pauschal auf die Anzeige der BPD Steyr. Die erkennende Behörde habe mehrere Zeugen einvernommen, aus deren Aussagen klar hervorginge, dass die Tatvorwürfe zu Recht bestünden. Nähere Feststellungen dazu oder Ausführungen zur Beweiswürdigung sind dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen.

In rechtlicher Hinsicht nimmt die belangte Behörde auf § 7 VStG und auf § 5 VStG Bezug und vermeint, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handeln würde, bei dem schon der objektive Tatbestand die Schuld präsumiere, solange der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft mache.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat im Parallelverfahren gegen den Türsteher R M zu VwSen-300631-2004 die Berufungsverhandlungen vom 14. Februar 2005 und vom 25. April 2005 durchgeführt und die beteiligten Personen als Zeugen vernommen. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 25. Mai 2005, Zl. VwSen-300631/53/BMa/Be, wurde der Berufung des R M Folge gegeben und das gegen ihn geführte Strafverfahren im Wesentlichen mit der Begründung eingestellt, im Verfahren habe sich herausgestellt, dass nicht R M, sondern P P jener Türsteher war, der I J am 6. September 2003 den Eintritt ins Lokal H verweigerte.

Aus allen Zeugenaussagen ergibt sich, dass einer Gruppe von Schwarzafrikanern der Eintritt verwehrt wurde. Im Übrigen bestehen allerdings erhebliche Widersprüche und Ungereimtheiten. Als Anzeiger traten entgegen der Polizeianzeige nach eigenen Angaben Herr Mag. A und Frau S und nicht Herr I J auf.

3.2. In der Berufungsverhandlung vom 14. Februar 2005 haben folgende Zeugen angegeben:

Die Zeugin S berichtete, dass sie und Herr A mit beiden Türstehern gesprochen hätte, wobei diese erklärten, vor ca. einer Woche den Auftrag erhalten zu haben, keine Afrikaner mehr ins Lokal zu lassen, nachdem es mit Afrikanern Probleme im Lokal gegeben hätte. Sie meinte auch, dass J nicht mehr versucht hätte, das Lokal zu betreten oder mit den Türstehern zu sprechen. Dies hätte auch keinen Sinn gehabt, weil sie als Gruppe zum Lokal gefahren wären. Die Zeugin schloss mit den Worten, "der Zug war ja sowieso abgefahren", eine Kommunikation zwischen Türsteher und Herrn J als sicher aus.

Anders dagegen hatte der die Zeugin S begleitende Mag. S A den Vorfall in Erinnerung. Er erklärte zunächst, er wäre der erste Afrikaner gewesen, der ins Lokal wollte und dem dies von den Türstehern verwehrt worden wäre. Der Zeuge J wäre etwas später gekommen und hätte dann selbst mit einem Türsteher gesprochen, wobei er nicht sagen könne, mit welchem der Türsteher. Auch ihm sei erklärt worden, dass keine Ausländer und damit auch keine Afrikaner ins Lokal dürften. Die Verweigerung wäre auf Anordnung des Chefs erfolgt. Ob sich diese Anordnung generell auf Ausländer oder nur auf Afrikaner bezog, konnte Herr A nicht angeben.

Der Zeuge I J berichtete, dass er Herrn A und Frau S, die nicht eingelassen worden wären, vor dem Lokal angetroffen hätte. Die beiden hätten ihm erzählt, dass türkische Leute in der vergangenen Woche eine Frau belästigten, weshalb keine Ausländer eingelassen werden. Zwei bis drei Jahre früher hätte er das Lokal einmal besucht und er wüsste auch, dass schon ein schwarzer Bekannter von ihm dort gespielt hatte. Der große Türsteher hätte ihm gesagt, dass Schwarze nicht ins Lokal dürften und daraufhin wäre er weggefahren und hätte dies nicht weiter thematisiert. Die Sache wäre für ihn erledigt gewesen und er hätte nach keiner Begründung gefragt. Den Vorfall hätte er auch nicht angezeigt. Er wüsste auch nichts von einem Lokalverbot und hätte auch niemanden belästigt.

Die Zeugin K K war als Kassiererin beschäftigt. Sie berichtete von einer Anweisung des Chefs, dass Ausländer, die Stammgäste waren, ins Lokal durften. Ausländer wurden ohne Unterschied nicht mehr eingelassen, wenn eine bestimmte Anzahl überschritten war. Auch Schwarzafrikaner besuchten das Lokal hin und wieder. Einen Vorfall mit Schwarzafrikanern hätte es gegeben und am 6. September 2003 wäre ein Gast wegen eines Lokalverbots nicht eingelassen worden. Sie könne aber nicht sagen, ob der unbekannte Zeuge J davon betroffen war. Nach dem Vorfall wäre aber gesprochen worden, dass er jener Schwarzafrikaner war, gegen den das Lokalverbot wegen Belästigung von Gästen verhängt worden war.

Der Zeuge J P gab an, dass gegen ihn zwar eine Strafverfügung über 300 Euro wegen des gegenständlichen Vorfalles rechtskräftig geworden wäre, er am 6. September 2003 aber gar nicht als Türsteher gearbeitet hätte und auch nicht anwesend gewesen wäre. Er könnte daher keine näheren Angaben zum Vorfall machen. Es hätte kein generelles Verbot gegeben, Schwarzafrikaner ins Lokal zu lassen. Es wären nach wie vor solche im Lokal. Den Schwarzafrikaner, gegen den in der Vorwoche Lokalverbot verhängt wurde, hätte er gemeinsam mit einem anderen Türsteher "entfernt". Allerdings hätte der Ausländeranteil nicht überhand nehmen dürfen, da der Bw Wert auf gemischtes Publikum gelegt hätte, damit der "H" kein reines Ausländerlokal werde. Wer Schwierigkeiten machte, wäre entfernt worden, egal welche Rasse oder Hautfarbe er hatte. In der Vorwoche hätte er mit dem Türsteher P P zusammen gearbeitet.

3.3. In der Berufungsverhandlung vom 25. April 2005 erklärte der beschuldigte Türsteher R M, dass er am 6. September 2003 gemeinsam mit P Dienst versehen hätte. In der Vorwoche wären die Türsteher P und P tätig gewesen. Als Schwarzafrikaner das Lokal am 6. September 2003 besuchen wollten, hätte P in der Gruppe jenen erkannt, der in der Vorwoche als Belästiger auffällig war. Eine konkrete Anweisung des Lokalbesitzers hätte es nicht gegeben, der Ausländeranteil durfte aber nicht überhand nehmen. Dabei wäre keine bestimmte Gruppe von Ausländern gemeint gewesen. Zum konkreten Vorfall hätte es die Anweisung des Chefs gegeben, den mit Lokalverbot belegten Schwarzafrikaner nicht ins Lokal zu lassen. Über Türken habe er mit dem Zeugen J sicher nicht gesprochen. Der Einlass wurde dem Herrn in Begleitung der weißen Frau - offenbar gemeint Zeuge Mag. A - nur deshalb verweigert, weil er Lokalverbot gehabt hätte. Dem Zeugen J wäre der Einlass nicht verwehrt worden. Die anderen hätten aber nur als Gruppe das Lokal betreten wollen. Eine Anweisung, eine bestimmte Gruppe von beispielsweise Afrikanern oder Chinesen nicht ins Lokal zu lassen, habe es nie gegeben.

Der Zeuge P P, der am 6. September 2003 gemeinsam mit R M Dienst hatte, berichtete, dass in der Woche vor dem 6. September 2003 gegen den Zeugen J und drei weitere Schwarzafrikaner ein Lokalverbot ausgesprochen worden wäre, weil es ca 50 Beschwerden weiblicher Gäste wegen Belästigungen gegeben hätte. Als sich am 6. September 2003 eine Gruppe Schwarzafrikaner näherte, hätte er Herrn M mitgeteilt, dass sich eine jener Personen in der Gruppe befindet, gegen die in der Vorwoche Lokalverbot verhängt worden war. Er wüsste das ganz genau, weil er sich Gesichter merken würde. Das Lokalverbot wäre gegen jenen verhängt worden, der als Erster zu den Türstehern kam. Auch zwei bis drei Frauen mit weißer Hautfarbe wären in der Gruppe gewesen. Nur der Zeuge hätte mit diesem Schwarzafrikaner gesprochen. Ob er in Begleitung einer weißen Frau mit Rasterlocken war, konnte er nicht mehr angeben. Auf Grund der Verweigerung wäre er jedenfalls sofort beschimpft und sogar angespuckt worden. Er habe sich das zwar gefallen lassen, die ganze Sache wäre dann für ihn "sowieso gegessen" gewesen. Er habe dem Schwarzafrikaner dann gesagt, er möge mit seinen Freunden weggehen. Ein anderer Schwarzafrikaner wäre nicht zu ihm gekommen, um ins Lokal zu kommen. Ob jemand Herrn M gefragt hatte, wüsste er nicht.

Die Entscheidung über die Eintrittsverweigerung hätte der jeweilige Türsteher getroffen. Die allgemein vorgegebenen Auswahlkriterien kenne er schon lange, weil er seit 11 Jahren im Sicherheitsdienst arbeitete. Beispielsweise dürften keine Alkoholisierten ins Lokal und Gäste müssten bestimmte Kleidung tragen. Es hätte keine Ausländerquote sondern eine Stammgastkarte für Ausländer gegeben, die schon öfter im Lokal waren. Diese Karte hätte jeder Ausländer ohne Unterschied bekommen. Er hätte nie darauf geachtet, dass der Anteil der Ausländer nicht überhand nimmt. Es wären auch nie besonders viele Ausländer anwesend gewesen.

Eine Aussage über angebliche Probleme mit Türken in der Vorwoche habe der Zeuge sicher nicht gemacht. Die Reaktion der Gruppe auf die Eintrittsverweigerung gegenüber dem Schwarzafrikaner mit Lokalverbot wäre so aggressiv gewesen, dass er dann sagte "aus der Gruppe geht mir keiner mehr ins Lokal".

Die Zeugin C M erklärte, seit vier Jahren Stammgast im "H" gewesen zu sein. Eine Ausländerfeindlichkeit wäre ihr dabei nie aufgefallen. Am Wochenende vor dem 6. September 2003 hätten sich Frauen beschwert, dass sie von zwei Schwarzafrikaner belästigt wurden, die schon vorher mehrmals Gäste im Lokal waren. Sie könne über ein Lokalverbot nichts sagen, weil der Vorfall schon sehr lange zurück liege. Auch die Abweisung am 6. September 2003 habe sie nicht beobachtet.

Der Zeuge K P berichtete, dass er als Jamaikaner mit dunkler Hautfarbe seit neun Jahren Stammgast im Lokal H sei. Zum Vorfall vom 6. September 2003 habe er keine Beobachtungen gemacht. Generell sei davon gesprochen worden, dass Lokalverbot gegen Schwarzafrikaner verhängt worden wäre. Ausländerdiskriminierung sei ein "Quatsch". Ausländer wären im Lokal immer willkommen gewesen.

3.4. Auf Grund der Aktenlage geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats im Ergebnis davon aus, dass die gegebene Beweislage die tatsächlichen Annahmen der belangten Behörde vor dem Hintergrund des Prinzips "in dubio pro reo" nicht stützen kann. Auch die rechtlichen Ausführungen sind teilweise unhaltbar. Das angefochtene Straferkenntnis war daher schon nach der Aktenlage aufzuheben.

Aus den Zeugenaussagen kann nach Überzeugung des erkennenden Mitglieds im Wesentlichen abgeleitet werden, dass eine Gruppe Schwarzafrikaner am 6. September 2003 von den Türstehern des Lokals H im Ergebnis abgewiesen wurde, weil sie das Lokalverbot für einen aus ihrer Mitte nicht akzeptieren und nur als Gruppe das Lokal betreten wollten (vgl insb die Aussagen der Zeugen B S, R M und P P). Ob der vom vorangegangenen Lokalverbot Betroffene Herr I J oder Herr Mag. A war, kann nicht festgestellt werden. Der beim Vollzug des Lokalverbots führende Türsteher und Zeuge P konnte dies selbst nicht mehr genau sagen. Er gab an, dass er Herrn I J im Zeitpunkt der Verhandlung nicht mehr erkennen würde. An die Begleitung einer Frau mit Rasterfrisur konnte er sich ebenfalls nicht erinnern, weshalb auch Mag. A, der zwar nach eigenen Angaben als erster Afrikaner ins Lokal wollte und abgewiesen wurde, nicht als der Betroffene identifiziert werden kann. Letztlich spielt das für das gegenständliche Verfahren aber keine entscheidende Rolle.

Der Zeuge J war jedenfalls am 6. September 2003 nicht der Einzige und nicht einmal der Hauptbetroffene, wie die Tatvorwürfe der belangten Behörde und die Polizeianzeige vermuten ließen. Er hatte den Vorfall auch nicht angezeigt, sondern scheint irgendwie vorgeschoben worden zu sein. Vielmehr gab er selbst an, dass er erst nach Herrn Mag A und Frau S beim Lokal H eintraf und von diesen erfahren hätte, dass wegen Belästigung durch türkische Leute in der vergangenen Woche keine Ausländer eingelassen werden. Von Türken wussten allerdings diese Zeugen ebenso wenig wie die Türsteher R M oder P P. Schließlich habe er nach Abweisung durch einen Türsteher das nicht weiter thematisiert und sei weggefahren. Die Sache sei für ihn erledigt gewesen. Nur Herr A und Frau S hätten sich geärgert und weiter diskutiert. Diesen beiden Zeugen war es demnach ein persönliches Anliegen, gegen den Lokalbetreiber vorzugehen. Ihre Wahrnehmungen waren demnach emotional belastet und nicht unbefangen. In ihren Aussagen wird den Türstehern ebenso wie dem Lokalbetreiber pauschal eine eher ausländerfeindliche und im Besonderen eine antischwarzafrikanische Tendenz unterstellt. Während Herr Mag. A behauptete, als Afrikaner schlechthin ohne Begründung nicht ins Lokal gelassen worden zu sein, gab Frau S immerhin an, man habe über Auftrag des Chefs generell keine Afrikaner ins Lokal gelassen, "nachdem es Probleme mit Afrikanern im Lokal gegeben hat".

Den Aussagen der Zeugen und Türsteher P, M und P ist dagegen als gemeinsamer Nenner zu entnehmen, dass es nie eine Anweisung des Chefs gab, Personen bestimmter Herkunft, Rasse oder Hautfarbe nicht ins Lokal zu lassen. Lediglich der allgemeine Ausländeranteil sollte nicht überhand nehmen, weil sich der Chef ein gemischtes Publikum wünschte. Die Zeugin K, die als Kassiererin arbeitete, bestätigte im Wesentlichen diese Darstellung. Auch den langjährigen Stammgästen im "H" C M und K P, der selbst farbiger Jamaikaner ist, war nie eine Ausländerfeindlichkeit aufgefallen. Der Letztgenannte meinte sogar, dass Ausländer immer willkommen gewesen wären.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich kann bei der gegebenen Beweislage und nach Würdigung der sich teilweise widersprechenden Aussagen keineswegs mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die Türsteher generell beauftragt waren, Personen schwarzafrikanischer Herkunft den Zutritt zum Lokal "H" zu verwehren. Eine solche der bisherigen Übung widersprechende Anweisung allein wegen Rasse oder Hautfarbe hatte der Bw wohl nie erteilt. Vielmehr kam es zur Abweisung des I J und der Gruppe Schwarzafrikaner am 6. September 2003, weil ein tatsächlich oder nach Meinung eines Türstehers nur vermeintlich mit einem Lokalverbot belegter Schwarzafrikaner bei der Gruppe war und diese Gruppe dessen Abweisung nicht akzeptieren und nicht ohne ihn das Lokal betreten wollte. Auf Grund der Aktenlage sind jedenfalls keine stichhaltigen Hinweise auf Ausländerfeindlichkeit oder eine rassistische Motivation ersichtlich.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art IX Abs 1 Z 3 EGVG idF Art 2 Z 8 BGBl I Nr. 137/2001 (Euroumstellung) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 1090 Euro zu bestrafen,

wer Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft oder ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind.

Schon in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 438 BlgNR 14. GP (wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I² [1998], Anm 11 zu Art IX EGVG) ist nachzulesen, dass der Straftatbestand nur dann erfüllt ist, wenn die Ungleichbehandlung (Benachteiligung) einer Person allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer Abstammung, ihrer nationalen oder ethischen Herkunft erfolgt. Das Motiv des Handelns müsse in der verpönten diskriminatorischen Haltung gelegen sein. Sofern andere Motive für eine bestimmte Handlung vorliegen, sei der Straftatbestand nicht erfüllt.

Im bekannten Kommentar von Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] 77, Anm 5 zu Art IX EGVG, wird ebenfalls betont, dass an diesem Straftatbestand das Motiv des Täters wesentlich sei, "dass er nämlich eine Benachteiligung einer Person allein auf Grund der Rasse usw vornimmt bzw hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind." Dieses besondere Motiv müsse dem Täter nachgewiesen werden.

4.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat sich bereits in seiner Vorjudikatur mit den wesentlichen Rechtsfragen zur Verwaltungsübertretung nach Art IX Abs 1 Z 3 EGVG auseinander gesetzt (vgl VwSen-230822 ua. vom 25.11.2003; VwSen-300533 vom 11.12.2003; VwSen-230856 vom 17.3.2004). Dabei geht der Oö. Verwaltungssenat in Übereinstimmung mit den Materialien und dem oben zitierten Kommentar von Hauer/Leukauf davon aus, dass das Diskriminierungsverbot des Art IX Abs 1 Z 3 EGVG nach seiner legistischen Konstruktion nur vorsätzlich begangen werden kann. Das folgt schon aus dem finalen Charakter der nach dem Tatbestand verpönten Tätigkeit. Jemanden ungerechtfertigt benachteiligen oder daran hindern, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, kann man nur im Bewusstsein der Unsachlichkeit bzw mangelnden Rechtfertigung und mit entsprechendem Benachteiligungs- oder Behinderungsvorsatz.

Darüber hinaus verlangt das Gesetz aber die Benachteiligung allein auf Grund persönlicher Eigenschaften oder Merkmale wie Rasse, Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft, religiöses Bekenntnis oder Behinderung. Wer einen anderen allein auf Grund einer oder mehrerer solcher Eigenschaften und/oder Merkmale behindern oder benachteiligen will, dem kommt es naturgemäß auch auf diesen Umstand an. Das bedeutet, der Täter muss insofern mit einem Benachteiligungs- bzw Behinderungsvorsatz im Stärkegrad der Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 StGB handeln. Denn absichtlich im Sinne dieser Begriffsbestimmung handelt, wem es darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt.

4.3. Die belangte Strafbehörde hat den oben dargelegten Deliktscharakter des Art IX Abs 1 Z 3 EGVG offensichtlich verkannt. Sie nimmt in der Begründung auf die Fahrlässigkeitsregelung des § 5 Abs 1 VStG Bezug und vermeint rechtsirrig, dass es sich bei der Verwaltungsübertretung nach Art IX Abs 1 Z 3 EGVG um ein Ungehorsamsdelikt mit Schuldpräsumtion handle, bei der der Beschuldigte das Gegenteil glaubhaft machen müsste. In gewissem Widerspruch dazu bringt sie allerdings im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Anlehnung an den gesetzlichen Wortlaut eine subjektive Tendenz zum Ausdruck (arg.: sodass der Türsteher "am 6.9.2003 gegen 23.00 dem gebürtigen Nigerianer (Schwarzafrikaner) ... allein wegen seiner Rasse und Hautfarbe den Eintritt in oa. Lokal verwehrte.").

Die belangte Behörde hat anscheinend angenommen, dass das verpönte Motiv des Handelns und die diskriminatorische Haltung nicht nachgewiesen werden, vielmehr der Betroffene sich iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG entlasten müsste. Sie hat jedenfalls keinerlei Feststellungen getroffen und offenbar den bloßen Umstand für ausreichend gehalten, dass einem Schwarzafrikaner bzw einer Gruppe von Schwarzafrikanern der Zutritt zu einem Lokal verweigert worden war.

4.4. Die Vorschrift des § 7 VStG über die Strafbarkeit der Beteiligungsformen Anstiftung und Beihilfe hat die belangte Behörde zwar wiedergegeben, dazu aber begründend nichts weiter ausgeführt. Aus dem Spruch ergibt sich, dass die Behörde von einem allgemeinen Auftrag des Bw an seine Türsteher ausging, Personen schwarzafrikanischer Herkunft den Zutritt zu verwehren. Demnach wollte sie ihn als Anstifter zur Verantwortung ziehen.

Zum subjektiven Tatbestand hat die belangte Behörde wohl auch verkannt, dass die Beteiligungsformen des § 7 VStG an der jeweiligen Verwaltungsübertretung anknüpfen und insofern akzessorischer Natur sind. Setzt die Verwaltungsübertretung beim unmittelbaren Täter eine bestimmte Vorsatzform voraus, kann beim Beteiligten nicht ein minderer Stärkegrad des Vorsatzes für ausreichend angesehen werden. Eine solche Deutung, die mit dem Prinzip "nullum crimen sine lege" in Konflikt stünde, kann dem § 7 VStG, der nur allgemein von Vorsatz spricht, nicht entnommen werden. Auch im gerichtlichen Strafrecht ist für die insofern vergleichbare Bestimmungstäterschaft iSd § 12 2. Fall StGB unstrittig, dass der Bestimmende (Anstifter) mit dem für das angesonnene Delikt geforderten Tatvorsatz und gegebenenfalls auch mit dem spezifizierten Vorsatz handeln muss. Er muss in seiner Person den subjektiven Tatbestand zur Gänze erfüllen (vgl mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³, Rz 36 zu § 12 StGB).

Der Anstifter iSd § 7 Fall 1 VStG muss daher mit der vollen subjektiven Tendenz handeln, wie sie nach der Deliktsumschreibung für den unmittelbaren Täter vorausgesetzt wird. Die Diskriminierungsabsicht und damit das verpönte Motiv muss auch im Verhalten des Anstifters angelegt und nachgewiesen sein. Auch dem Anstifter muss es auf die Diskriminierung auf Grund einer persönlichen Eigenschaft ankommen, zumal das Vorsatzerfordernis im § 7 VStG am jeweiligen Delikt zu messen ist und nicht anders als jenes für den Haupttäter gesehen werden kann.

5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die von der belangten Behörde dem Bw angelastete Anstiftungshandlung auf Grund der gegebenen Beweislage schon in tatsächlicher Hinsicht nicht angenommen werden konnte. Im Übrigen hat die belangte Behörde auch die dargelegten Rechtsfragen nicht richtig gelöst. Ausgehend vom verfehlten Ansatz eines Ungehorsamsdelikts hat sie es verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu erheben. Deshalb sind auch geeignete Feststellungen zur Motivlage und deliktsspezifischen Diskriminierungsabsicht unterblieben.

Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass es auch verfehlt war, in Bezug auf einen zeitlich und örtlich bestimmten Einzelfall 2 gleichartige Verwaltungsübertretungen anzunehmen, nur weil zwei Türsteher nach Meinung der belangten Behörde die gleiche Anweisung erhalten haben sollen. Dieser Gesichtspunkt vermag aus einem einzigen Vorfall nicht zwei verschiedene zu machen.

Der Berufung war daher sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß