Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300623/6/WEI/An VwSen300624/3/WEI/An

Linz, 28.12.2005

 

 

VwSen-300623/6/WEI/An

VwSen-300624/3/WEI/An Linz, am 28. Dezember 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

 

I. Kammer

 

unter dem Vorsitz von Dr. Grof,

in Anwesenheit des Berichters Dr. Weiß

und der Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann

 

über die Berufung 1.) des R P geb., S, T, und 2.) der M, G, H G, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 25. November 2004, Zl. Pol 96-51-2004, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz-GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 125/2003) und Verfall von Glücksspielapparaten zu Recht erkannt:

 

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

"Spruchpunkt I:

 

Sie haben es als ständiger Vertreter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E. mit Sitz in W, S, Zweigniederlassung W der E mit Hauptsitz in B, T, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte zwei Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit den Seriennummern 5281 und 5284, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0, bei denen der Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt und die die Entscheidung darüber selbsttätig herbeiführen, zumindest während der am 15.7.2004 in der Zeit von 9.40 Uhr - 11.10 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der B in G, I, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat, obwohl diese Glücksspielautomaten dem Glücksspielmonopol unterliegen und der vermögensrechtlichen Leistung eines Spielers im Betrag oder Gegenwert von mehr als 0,50 Euro ein Gewinn im Betrag oder Gegenwert von mehr als 20 Euro in Aussicht gestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 125/2003, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)."

Wegen "dieser Verwaltungsübertretung in zwei Fällen" verhängte die belangte Behörde "Gemäß § 52 Abs. 1 Einleitungssatz GSpG iVm § 9 Abs. 1 VStG" eine Geldstrafen von je 3.500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 53 Stunden.

Im Spruchpunkt II sprach die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 52 Abs 2 GSpG iVm § 17 Abs 1 und 2 VStG aus, dass die "... beschlagnahmten und oben näher bezeichneten Glücksspielautomaten ..." für verfallen erklärt werden, wodurch das Eigentum an diesen Automaten auf den Bund übergehe.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das den Berufungswerbern zu Händen ihres Rechtsvertreters am 29. November 2004 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 1. Dezember 2004, die am 3. Dezember 2004 bei der belangten Behörde einlangte und mit der in der Hauptsache die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus dem Straferkenntnis und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t :

2.1. Anlässlich einer von der belangten Behörde am 15. Juli 2004 durchgeführten Spielapparatekontrolle in einem Nebenraum der B in G, I, wurden vier Spielapparate der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit den Seriennummern 5281, 5282, 5283 und 5284 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. An den Geräteseitenwänden waren Hinweisschilder mit dem Vermerk: "E, W, Seriennummer (5281, 5282, 5283 oder 5284), Videospiel Pr.: 3.0, EPROMS, Magic Fun" angebracht.

Die E, Zweigniederlassung W, hat laut undatiertem Mietvertrag mit B eine Teilfläche von 14 m2 in der B zum Aufstellen von Spielapparaten seit 1. Mai 2004 angemietet. Mit Eingabe vom 21. Mai 2004 (Musterantrag der O zum Oö. Spielapparategesetz für juristische Personen) hat die E, Zweigniederlassung W, vertreten durch den Bw, bei der belangten Behörde Spielapparatebewilligungen für die vier Spielapparate und dem jeweiligen Spielprogramm Magic Fun 3.0 beantragt. Laut Aktenvermerk zur Spielapparatekontrolle vom 15. Juli 2004 habe die belangte Behörde mit Schreiben vom 8. Juli 2004 darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Antrag abzuweisen, da die beantragten Spielprogramme anlässlich bereits durchgeführter Kontrollen als verbotene Glücksspielprogramme eingestuft worden seien.

Die Betreiberin der Tankstelle, Frau B G, war nicht anwesend. Sie wurde von Herrn A G vertreten, der dem Amtssachverständigen Ing. M je 50 Euro für die Bespielung der Geräte zur Verfügung stellte. Die Bespielung der Spielapparate mit den Seriennummern 5281 und 5284 habe ergeben, dass jeweils die beantragten Spielprogramme Magic Fun in der Programmversion 3.0 installiert seien und es sich von der Funktionsweise dieser Spielapparate um verbotene Glücksspielautomaten handle. Bei den Spielapparaten mit den Seriennummern 5282 und 5283 sei nach dem neuerlichen Einschalten der Geräte auf dem Display der Hinweis auf das installierte Spielprogramm Magic Fun, Programmversion 3.0., erschienen. Probespiele habe man nicht durchführen können, da der Banknoteneinzug und Münzeinwurf kein Geld angenommen habe.

Daraufhin wurde Herrn G gemäß § 53 Abs 2 GSpG die vorläufige Beschlagnahme der vier Spielapparate bekanntgegeben und eine Bestätigung vom gleichen Tag ausgestellt. Über dem Banknoteneinzug der Geräte wurde ein Aufkleber "Beschlagnahme" mit dem Amtssiegel der belangten Behörde angebracht und dem anwesenden A G eine Belehrung unter Hinweis auf § 271 StGB erteilt, dass die Geräte nicht mehr bespielt und die Aufkleber nicht entfernt werden dürfen.

Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 22. Juli 2004 geht hervor, dass laut Auskunft des Herrn R O von der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung technisch die Möglichkeit bestehe, die Pokerautomaten mit der Seriennummer 5282 und 5283 durch Funksteuerung, mittels Geräteschlüssel oder einer bestimmten Tastenkombination nachträglich funktionstüchtig und somit bespielbar zu machen. Für einen auf § 53 Abs. 1 GSpG gestützten Beschlagnahmebescheid wäre jedoch die Bespielung unbedingt erforderlich, da die Einstellungen der installierten Spielprogramme wie Spieleinsatz, Gewinnmöglichkeit, etc. mit einem Geräteschlüssel jederzeit geändert werden könnten. Aus diesem Grund könne die Beschlagnahme der nicht bespielbaren Automaten mit den Seriennummern 5282 und 5283 nicht weiter aufrecht erhalten werden.

Die E, Zweigniederlassung W, S, habe auf telefonische Anfrage bestätigt, dass die vier in der B in G vorläufig beschlagnahmten Spielapparate von ihr aufgestellt und von der u Eigentümerfirma A, H K, angemietet worden seien. Die vorläufig beschlagnahmten Geräte mit den Seriennummern 5281 und 5284 wurden am 16. Juli 2004 vom Aufstellort entfernt.

Mit Telefax der belangten Behörde vom 28. Juli 2004 wurde der E, Zweigniederlassung W, mitgeteilt, dass die anlässlich der Spielapparatekontrolle am 15. Juli 2004 am Aufstellungsort B in G vorläufig vorgenommene Beschlagnahme der beiden Spielapparate der Marke Kajot Present Winnerboy, Seriennummern 5282 und 5283, aufgehoben sei und ersucht, die Abholung der deponierten beiden Geräte zu veranlassen. Die Geräte wurden am 18. August 2004 von einem Mitarbeiter der Aufstellerfirma übernommen.

2.2. Mit Schreiben vom 1. September 2004 berichtete der Amtssachverständige Ing. M der belangten Behörde über das Ergebnis der Bespielung der Videospielapparate 5281 und 5284 aus Anlass des Lokalaugenscheins am 15. Juli 2004. Aus dem Bericht des Amtssachverständigen geht zunächst hervor, dass Spieleinsätze zwischen 0,2 und 2 Euro (= 2 Punkte) und beim Einsatz von 2 Euro ein Höchstgewinn von 1600 Punkten (bei 5 of a kind) und Mindestgewinn von 4 Punkten (bei high pairs) möglich gewesen sind.

Der Spielverlauf wird im Wesentlichen wie folgt beschrieben:

Zunächst kann nach Eingabe einer Banknote oder von Euro-Münzen mit der Setzen-Taste der Einsatz gewählt werden. Nach Drücken der Starttaste werden 55 Karten am Bildschirm kurzfristig angezeigt und in der Folge 5 Karten durch die elektronische Vorrichtung des Apparates aufgeschlagen (erster Kartenaufschlag oder "1st Deal") und der Spieleinsatz wird von der Kreditanzeige abgezogen. Nach Auflage der ersten fünf Karten erscheinen in Zeitabständen von 4 Sek zwei weitere Kartenauflagen mit neuen fünf Karten und dann wieder die Karten der ersten Auflage, wobei sich der Vorgang so lange wiederhole, bis sich der Spieler durch Drücken der zugeordneten Halten-Tasten für eine Kartenkombination entschieden hat. Die drei Kartenkombinationen werden durch die elektronische Vorrichtung des Spielapparates bestimmt. Sobald sich der Spieler für eine Kartenkombination entschieden hat, folgen der "2nd Deal" und der "3rd Deal". Dabei kann der Spieler die nicht gehaltenen Karten durch neue austauschen, wobei jeweils der Spieleinsatz vom Credit abgebucht wird.

Nach Erreichen einer Kartenkombination laut Gewinnplan kann der Gewinn mit der Nehmen-Taste auf "Hi-Score" gebucht oder durch Gamblen (Risikospiele mit Halten-Taste 1) erhöht oder verloren werden. Werden falsche Antworten gegeben, geht der Gewinn verloren. Wird das für die Beantwortung der Fragen vorgesehene Zeitlimit nicht eingehalten, wird der Gewinn halbiert. Der Gewinn verdoppelt sich bei richtiger Antwort. Gewinne können mit der Nehmen-Taste auf den "Hi-Score" gebucht werden. Das Gerät selbst zahlt keine Gewinne aus.

Nach Ing. M entsprach die Beschreibung des Spielapparates nicht zur Gänze dem aufgestellten Spielapparat, weil nicht alle Varianten spielbar gewesen wären. Er kommt zum Ergebnis, dass Spielteilergebnisse des Programms Magic Fun 3.0 - wie z.B. die Kartenauflagen - durch den Apparat selbst herbeigeführt und ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen würden. Weiters bestünde die Möglichkeit, die ausschließlich durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst aufgeschlagenen Kartenkombinationen auch ohne den zeitabhängigen Tastendruck zu bespielen.

2.3. Mit Bescheid vom 23. Juli 2004 hat die belangte Behörde die Beschlagnahme der gegenständlichen Spielapparate ausgesprochen. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit h. Erkenntnis vom 27. Oktober 2004 zu Zlen. VwSen-300590, 300591 als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass nach der Aktenlage der begründete Verdacht einer fortgesetzten Übertretung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG und damit eines solchen Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorlag, wobei zunächst die bloße Verdachtslage für die Beschlagnahme genügt.

2.4. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juli 2004 lastete die belangte Strafbehörde dem Bw die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis an. Mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 2. August 2004 hat der Bw die Anlastung weitgehend bestritten und eine Reihe von Fragen aufgeworfen, die an den Meldungsleger zu stellen wären. Dabei wird auch der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem "Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art" gestellt und vorgebracht, dass die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Abschließend wird ein Vorgehen nach dem § 21 Abs 1a VStG wegen übermäßigen Verfahrensaufwands beantragt.

2.5. Mit Schreiben vom 12. August 2004 forderte die belangte Behörde den Bw unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht auf, zwecks Abgrenzung der Tatvarianten Fragen über die getroffenen Vereinbarungen mit dem Lokalinhaber zu beantworten und den Automatenaufstell- bzw. Leihvertrag zu übermitteln. Dabei wurden folgende Fragen gestellt:

  1. Auf wessen Rechnung und Gefahr wurde der gegenständliche Glücksspielautomat betrieben, wer trug den Gewinn und Verlust und somit auch das Risiko aus dem Automatenbetrieb?
  2. Erhielt der Lokalinhaber ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines Leihvertrages und wie erfolgte die Aufteilung der aus dem Spielautomaten erzielten Erlöse?
  3. Erfolgte die Aufstellung gegen eine vom Ertrag des Automaten unabhängige monatliche Platzmiete an den Lokalinhaber?

Mit Antwortschreiben vom 24. August 2004 reagierte der Rechtsvertreter des Bw wie folgt:

  1. Diese Spielautomaten wurden nicht betrieben.
  2. Ein allenfalls erlösabhängiges Entgelt hat mit der Frage der Strafbarkeit meines Mandanten nichts zu tun.
  3. Die Frage einer allfälligen Platzmiete hat ebenfalls mit der Frage eines allfälligen verwaltungsstrafrechtlichen Verhaltens meines Mandanten nichts zu tun.
  4. Es ist nicht erkennbar, ob mein Mandant, Herr J Ö, die gestellten Fragen als Beschuldigter oder als Zeuge zu beantworten hätte. Soweit die Behörde allenfalls vermeint, es sei dies eine Zeugenpflicht, wird auf § 49 Abs. 1) lit. b AVG (§ 24 VStG) verwiesen. Als Beschuldigter hat mein Mandant darauf nicht zu antworten, weil die gestellten Fragen von keinem Tatvorwurf erfasst sind.

2.6. Dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 20. September 2004 ist zu entnehmen, dass die bisher im Beschlagnahmeverfahren bekanntgegebene Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte, die Automaten K in H K, von der M mit Sitz in H G Anfang Mai 2004 gekauft worden ist und damit auch die Eigentumsrechte übergegangen sind. Die E Zweigniederlassung W, habe die Spielautomaten seither auf Grund neuer Mietverträge in Verwendung.

Weitere Ermittlungen sind dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht zu entnehmen. Die belangte Behörde hat in der Folge das angefochtenen Straferkenntnis vom 25. November 2004 erlassen.

2.7. Die Berufung legt zunächst die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 27. Mai 2004, Zl. VwSen- 300513/14/WEI/Eg/An, vor, in der das Spielprogramm Magic Fun 3.0 ausgehend vom damals - aus einem eingestellten gerichtlichen Strafverfahrensakt wegen § 168 StGB aktenkundigen - Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. P M als Geschicklichkeitsprogramm qualifiziert wurde.

Im Übrigen werden der belangten Behörde eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorgeworfen. Eine Sachverhaltsdarstellung sei dem Straferkenntnis nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Die Behörde stelle keinerlei Kriterien fest, aus denen erschlossen werden könne, ob es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs 2 Glücksspielgesetz oder einen Glücksspielautomat im Sinne des § 2 Abs 3 Glücksspielgesetz handle.

Der Begründung der belangten Behörde im Straferkenntnis, wonach die Begutachtung durch einen Sachverständigen der Fachgruppe 60.871 nicht erforderlich gewesen sei, weil - sinngemäß - die Fachkenntnisse des einschlägig erfahrenen Beraters R O ausreichten, entgegnet die Berufung, dass nicht ersichtlich sei, auf Grund welcher Umstände dieses Organ über entsprechende Sachkunde verfüge, zumal er nicht einmal die einfache Frage habe lösen können, ob es sich um einen Spielautomat oder Spielapparat gehandelt habe.

Im angefochtenen Straferkenntnis würden Feststellungen darüber fehlen, ob das Spielergebnis überwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers oder vom Zufall abhängig ist. Bei dem gegenständlichen Gerät handle es sich um einen Geschicklichkeitsautomaten, dh. das Spielergebnis werde von der Konzentration/Merkfähigkeit/Reaktionsvermögen und der Kombinationsgabe des Spielers herbeigeführt. Zufälligkeiten gäbe es allenfalls in untergeordneter Rolle. Bei richtiger Erhebung des Sachverhalts ergebe sich, dass das Glücksspielgesetz nicht anzuwenden sei.

In weiterer Folge stellt die Berufung § 2 Abs 2 und Abs 3 GSpG dar und führt aus, dass der Glücksspielautomat im Gegensatz zum Spielapparat selbsttätig sei, wobei eine Tätigkeit des Spielers nicht stattgefunden habe. Der Gesetzgeber habe unter dem Begriff Glücksspielautomaten offensichtlich jene Spielapparate bezeichnet, die nach einem einmaligen Geldeinsatz und Betätigung der Starttaste automatisch ohne weitere Tätigkeit des Spielers ablaufen und erst dann zum Stillstand kommen, wenn entweder der gesamte Einsatz verspielt oder der maximale Gewinn ausgeschüttet worden sei.

Die belangte Behörde habe im Rahmen der Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung die Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten (Hinweis auf VwGH 22.10.1986, Zl. 86/09/0139). Gegen diesen Grundsatz habe die belangte Strafbehörde verstoßen.

Der Ausspruch des Verfalls sei im Hinblick auf das vorgelegte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats verfehlt gewesen. Im Zweifel hätte die belangte Behörde ohne Beiziehung eines Sachverständigen für Automaten die Frage nicht selbst beurteilen dürfen, ob es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Eingriffsgegenstand nach dem Glücksspielgesetz handelt.

Die weiteren Berufungsausführungen befassen sich mit der Strafbemessung. Abschließend strebt die Berufung in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an, hilfsweise wird die Herabsetzung der Strafe beantragt und schließlich ein Antrag auf Einstellung wegen unverhältnismäßigem Verfahrensaufwand nach § 21 Abs 1a VStG gestellt.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung im gleichgelagerten Berufungsverfahren zu den Zahlen VwSen-300598 und 3000599/2004 festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

3.2. Wie der Oö. Verwaltungssenat schon in seinem Erkenntnis vom 27. Oktober 2004 betreffend Bestätigung des Beschlagnahmebescheids ausgeführt hat, genügt für eine Beschlagnahme die begründete Verdachtslage, dass fortgesetzt in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird. Gleichzeitig hat der Oö. Verwaltungssenat aber auch betont, dass die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht von der belangten Behörde noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein werden. Die belangte Strafbehörde hat diesen Hinweis leider ignoriert und keine weiteren Ermittlungen zur Aufklärung des relevanten Sachverhalts vorgenommen. Sie hätte im fortgesetzten Verfahren Befund und Gutachten eines geeigneten Amtssachverständigen einholen müssen und sich nicht mit dem bloßen Bericht des Ing. M über den Lokalaugenschein vom 15. Juli 2004 begnügen dürfen. Die erste Einschätzung des Ing. M mag einen hinreichenden Anfangsverdacht im Beschlagnahmeverfahren begründet haben, kann aber keine hinreichende Beweiskraft für einen Schuldspruch im Strafverfahren entfalten. Das strafbehördliche Ermittlungsverfahren ist daher schon aus diesem Grund mangelhaft geblieben. Außerdem hat die belangte Behörde auch die näheren Umstände des Falles, insbesondere die entscheidungswesentliche Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Spielapparat betrieben wurde, nicht aufgeklärt und deshalb auch, wie noch unter Punkt 4. zu erörtern sein wird, eine offene und damit unbestimmte Spruchfassung gewählt.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat sich im gegenständlichen Berufungsverfahren ebenso wie in zahlreichen Parallelverfahren bemüht, eine Begutachtung des elektrotechnischen Sachverständigendienstes der Abteilung für Anlagen und Umwelttechnik des Amtes der Oö. Landesregierung zu erlangen. Auf Grund der angespannten Personalsituation im Sachverständigendienst des Amtes der Oö. Landesregierung konnte der Gutachtensauftrag im gegenständlichen Fall jedoch nicht erledigt werden. Die Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik hat dem Oö. Verwaltungssenat aber im oben bezeichneten vergleichbaren Berufungsverfahren das Amtsgutachten vom 12. Juli 2005, Zl. U-BS-060000/490-2005-Grg, erstattet. Weiters hat die II. Kammer des Oö. Verwaltungssenats eine Berufungsverhandlung im Beisein des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. G G und mit Demonstration von Spielapparaten der Marke Videomat und Kajot Presents Winnerboy, jeweils mit dem Spielprogramm Magic Fun 3.0, durchgeführt.

Das Amtsgutachten nimmt zur Beurteilung des Spielprogramms Magic Fun 3.0 auf die Spielbeschreibung zu diesem Programm in einem undatierten Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen R P und dessen ergänzende Stellungnahme vom 9. Juli 2004 mehrfach Bezug. Nach dem Amtsgutachten des Dipl.-Ing. G vom 12. Juli 2005 ermöglicht das Spielprogramm Magic Fun 3.0 zwei Spielvarianten des Basisspiels und Zusatzspiele.

3.3.1. Basisspiele

3.3.1.1. Beim Basisspiel der Variante 1 (Pokerspiel mit 3 Startauflagen und vom Spielapparat zugewiesenen Tauschkarten) erhält der Spieler nach Drücken der Starttaste drei vom Spielapparat zusammengestellte Startauflagen mit je 5 Karten zur Wahl, ohne zuvor die 55 Tauschkarten gesehen zu haben. Der Spielablauf verläuft so, dass nach dem Drücken der Starttaste die erste Startauflage erscheint und kurz danach eine zweite und dritte Startauflage, wenn der Spieler nicht schon zuvor eine Halten-Taste gedrückt hat. Dieser Vorgang wird wiederholt bis sich der Spieler für eine bestimmte Startauflage durch Drücken von einer oder mehreren den Karten zugeordneten Halte-Tasten entscheidet. Damit ist für den sog. "1st Deal" der aktuell eingestellte Spieleinsatz zu leisten, dh. er wird vom Credit abgezogen. In weiterer Folge kommt es zum "2nd Deal", bei dem der Spieler Karten tauschen bzw kaufen kann. Zur Aktivierung drückt er die Starttaste und der Spieleinsatz wird abermals vom Credit abgebucht. Die nicht gehaltenen Karten werden vom Spielapparat durch die elektronische Vorrichtung ersetzt. Die Entscheidung über Gewinn oder Verlust trifft das Gerät selbst ohne Einfluss des Spielers. Danach kann in gleicher Weise noch ein "3rd Deal" mit weiterem Kartenaustausch gespielt werden.

Beim Basisspiel der Variante 1 werden die Startauflagen und der Kartentausch im Wesentlichen durch die elektronische Vorrichtung des Spielapparats herbeigeführt. Der Spieler hat nur die Möglichkeit die seiner Meinung nach gewinnträchtigere Startauflage zu wählen und dementsprechend bestimmte Karten zu halten. Bei dieser Spielvariante sind der Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall und nicht von der Geschicklichkeit, Merkfähigkeit oder dem Reaktionsvermögen des Spielers abhängig.

3.3.1.2. Das Basisspiel der Variante 2 (Pokerspiel mit 3 Startauflagen und der Möglichkeit sich zuvor gesehene Tauschkarten zu merken und durch zeitabhängigen Tastendruck zu kaufen) beginnt nach dem Drücken der "Halten 4- Taste". Dabei werden nach der Spielbeschreibung des gerichtlich beeideten Sachverständigen R P, auf die im Amtsgutachten mangels eines ausreichenden eigenen Befunds zur Variante 2 immer wieder Bezug genommen wird, dem Spieler 55 Karten (11 Reihen zu je 5 Karten) gezeigt und er kann durch Merken ihrer Position und entsprechendes zeitabhängiges Drücken der zugeordneten "Halten-Tasten" diese Karten aktivieren und seine Kartenkombination wählen. Das Spiel beginnt mit den 3 Startauflagen, aus denen der Spieler eine gewinnträchtige auswählen muss. Die gewählte Kartenvorlage soll dann durch Aktivierung von passenden zuvor gemerkten Karten zu einer gewinnbringenden Kombination getauscht werden. Man kann insofern von einem "Kartenfischen" sprechen (vgl Dipl.-Ing. G im Verhandlungsprotokoll vom 4.10.2005).

Um schnell ablaufende Programmschritte und nicht mehr wahrnehmbare Spielinformationen nachvollziehen zu können, hat der Amtssachverständige Filmaufnahmen mit einer Spezialfilmkamera gemacht. Dabei ergab sich, dass die 55 Karten durchschnittlich 6,5 Sekunden lang gezeigt wurden

Eine Erschwerung für den Spieler ergibt sich durch Kartenverschiebungen nach links. Dazu zitiert das Amtsgutachten aus der ergänzenden Stellungnahme des R P vom 9. Juli 2004, Seite 3, wie folgt:

"Er muss aber aufpassen und richtig kombinieren, da die nicht gehaltenen Karten sich hinten im Kartenstapel anreihen und sich somit die Karten um die Anzahl der ausgetauschten Karten nach links verschieben."

Durch Auswertung der Filmaufnahmen konnte außerdem festgestellt werden, dass auch die gewählte Startauflage hinten im Kartenstapel noch vor den anderen Karten angereiht wird, weshalb es zu einer zusätzlichen Verschiebung um 5 Karten kommt. In der Verhandlung präzisierte der Amtssachverständige, dass die neuen- also die gekauften - Karten nach der kompletten Startauflage hinten angereiht werden (vgl Verhandlungsprotokoll, Seite 7). Die Auswertung der Kartenreihen im Amtsgutachten (vgl die Bilder 53.1 bis 54.1. und anschließend den direkten Vergleich der Karten im Amtsgutachten) ergab nach einem Musterspiel vom "1st Deal" bis zum "3rd Deal" eine Gesamtverschiebung (von unten nach oben und von rechts nach links) um
11 Karten. Eine Karte der zweiten Reihe kann so zur Karte der ersten Reihe usw. werden, was der Spieler beim "Kartenfischen" einkalkulieren muss. Die Ausführung von R P war demnach unvollständig, es sei denn er hätte einen abweichende Version von Magic Fun 3.0 begutachtet.

Eine genaue messtechnische Überprüfung der Zeitfaktoren einschließlich der Toleranzen und die Umsetzung des zeitabhängigen Tastendrucks wurde im Amtsgutachten nicht vorgenommen, da keine Geräteschlüssel zur Verfügung standen. In der im Parallelverfahren durchgeführten Verhandlung erklärte der Amtssachverständige, dass er mangels einer vorhandenen Spielanleitung auf ein umfassendes undatiertes Gutachten des R P und eine dazu ergänzende Stellungnahme dieses gerichtlich beeideten Sachverständigen vom 9. Juli 2004 weitgehend zurückgegriffen habe, zumal er keine subjektive Auswertung des zeitabhängigen Tastendrucks vornehmen habe wollen (vgl Verhandlungsprotokoll, Seiten 5 f). Auf Befragen des Berufungsvertreters musste der Amtssachverständige einräumen, dass er weder eine Spielanleitung, noch den Source-Code, die Dokumentation der Programmsprache, angefordert hatte. Bei Einarbeitung in die Programmsprache könnte man genau erkennen, wie das Programm tatsächlich funktioniert (vgl Dipl.-Ing. G, Verhandlungsprotokoll, Seite 9).

3.3.2. Zusatzspiele

Nach Erreichen einer Kartenkombination laut Gewinnplan im Basisspiel kann der Gewinn entweder mit der "Nehmen-Taste" auf "Hi-Score" gebucht werden oder in einem Zusatzspiel riskiert werden.

3.3.2.1. Zusatzspiel: Hoch/Tief

Bei diesem Zusatzspiel (Bildschirm: Merke Dir die Karten - Taste drücken) kann durch Drücken der "Halten 5 -Taste" der Gewinn verdoppelt oder verloren werden. Auf dem Bildschirm erscheinen 26 durchlaufende Karten und danach wird aus dem gezeigten Kartenstapel eine Karte aufgeschlagen. Der Spieler soll nun wissen, ob die nächste Karte im Stapel eine hohe oder tiefe Karte ist. Wird diese Frage richtig beantwortet, wird der Gewinn verdoppelt, ansonsten ist er verloren. Der Vorgang kann bei richtiger Anwort auch wiederholt werden.

Mit Hilfe von Filmaufnahmen aus einer Spezialkamera haben die Amtssachverständigen nachweisen können, dass die angeblich richtige Lösung (laut Bildschirmanzeige) mit dem Kartenablauf des Zusatzspiels häufig nicht übereinstimmt (vgl Bilder 46.1., 47.1 und 47.2, und 48.2 im Amtsgutachten). Bei
7 Spielreihen stellte der Amtssachverständige fest, dass die zu merkende Karte zwei Mal gar nicht im Stapel war, das Programm dreimal eine andere Lösung zeigte und nur zwei Mal richtig war.

Die Geschwindigkeit des Spiels wurde mit durchschnittlich 0,217 Sekunden pro Karte gemessen. Demnach laufen die 26 Karten in 5,64 Sekunden durch. Davon abweichend hat P in seinem Gutachten eine mögliche Geschwindigkeit von
2 Sekunden bis 0,5 Sekunden pro Karte angeführt.

Dieses Zusatzspiel Hoch/Tief wurde im Amtsgutachten im Hinblick auf die gegen die Spielregeln getroffenen Fehlentscheidungen des Programms als zufallsabhängig eingestuft. Nur mit Hilfe der Filmaufnahmen habe dies nachvollzogen werden können. Der Spieler könne keinen Einfluss nehmen.

3.3.2.2. Zusatzspiel: Kartenmerken aus 3 Stapeln (Amtsgutachten: Erraten der Karten)

Bei diesem Zusatzspiel (Bildschirm: Merke Dir die Karten - Taste drücken) erscheinen nach Drücken der "Halten 1 -Taste" am Bildschirm 3 Kartenstapel, die sich umzudrehen beginnen und 15 verschiedene Karten pro Stapel zeigen. Dabei hat der Amtssachverständige eine Anzeigezeit von 0,4 Sekunden pro 3er Reihe (je
1 Karte pro Stapel), insgesamt 6 Sekunden für 3 Stapel zu je 15 Karten gemessen.

Dem Spieler können 5 verschiedene Fragen gestellt werden:

Das Zusatzspiel ist beendet, wenn eine falsche Anwort gegeben oder der Gewinn mit der "Nehmen-Taste" auf "Hi-Score" gebucht wurde. Ist das für die Beantwortung vorgesehene Zeitlimit abgelaufen, wird nur ein Teilbetrag des im Basisspiel erzielten Gewinns gutgeschrieben.

In dem mit der Spezialkamera gemachten Bild 50.1 ist ein Anzeigefehler (Karte im Stapel 1 nicht erkennbar) ersichtlich.

3.4. Das Amtsgutachten hält das Spielprogramm Magic Fun 3.0 im Unterschied zu den gerichtlich beeideten Sachverständigen R P und Ing. M insgesamt für ein Glücksspiel.

Beim Basisspiel der Variante 1, das R P in seinem Gutachten gar nicht erwähnt, führt der Spielapparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbei, ohne dass der Spieler wesentlichen Einfluss nehmen könnte. Er hat lediglich die Wahl zwischen drei Startauflagen und welche Karten er halten will. Die Auswahl der Startauflagen und der Tauschkarten und damit die Entscheidung über eine Gewinnkombination trifft das Programm. Das Pokerspiel der Variante 1 ist demnach auch nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenats überwiegend zufallsabhängig und als Glücksspiel anzusehen.

Beim Basisspiel der Variante 2 hält das Amtsgutachten Gewinn und Verlust ohne Spielbeschreibung für zufallsabhängig, weil der Spieler die Spielregel nicht wissen könne und das Spielprogramm keine Informationen gebe. Dazu ist anzumerken, dass Spieler ohne Kenntnis der Spielregeln diese Variante wohl kaum spielen werden. Ob ein Spielprogramm als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel einzustufen ist, kann nur objektiv nach dem Ablauf des Programms und der tatsächlichen Einflussmöglichkeit eines informierten Spielers auf Gewinn oder Verlust und nicht nach individueller Kenntnis oder Unkenntnis der Spielregeln beurteilt werden.

Ob eine Spielanleitung im konkreten Fall für Spieler einsehbar war oder nicht, kann auf Grund der Aktenlage nicht festgestellt werden. In der Berufungsverhandlung im Parallelverfahren zu VwSen-300598/2004 wurde behauptet, dass eine Spielanleitung am Apparat angebracht gewesen wäre. Dazu wurde vorgebracht, dass eine allenfalls fehlende Spielanleitung bei Kontrollen ergänzt werde, zumal der Bw immer Kopien bei sich habe, die er auf das Gerät lege. Der Vertreter der belangten Behörde behauptete, dass eine Spielanleitung fehlte, weil er diese sicher mitgenommen hätte. Einen Vermerk über das Vorhandensein hätte er aber nicht in seinen Aktenvermerk aufgenommen, so dass eine Beweissicherung jedenfalls verabsäumt wurde.

3.5. In der Verhandlung im Parallelverfahren war der für die Firma G zeichnungsberechtigte J Ö anwesend, der mit der Entwicklung von Software für Spielprogramme befasst ist. Er teilte informativ mit, dass das Programm Magic Fun 3.0 in anderen politischen Bezirken als Geschicklichkeitsprogramm genehmigt wurde. Die Tastenbelegung sowie die Zeitfaktoren wären durch Programmierung veränderbar. Solche Änderungen führten noch nicht zu einer anderen Programmbezeichnung. Je nach Behörde im Bezirk mache man Anpassungen beim Programm. So könnte das Basisspiel der Variante 1 durch andere Tastenbelegung auch entfallen und die Zeitfaktoren, zBsp bei der Kartenauflage oder den Antworten, könnten länger oder kürzer eingegeben werden. Außerdem müsse man sich entgegen dem Amtsgutachter nicht alle Kartenreihen merken. Schon das Merken von bloß 2 Kartenreihen steigere die Wahrscheinlichkeit, ein hohes Paar zu erreichen, beträchtlich. Bei einigen Versuchen, einen Gewinn durch Merken und Tastendruck zu erzielen, scheiterte er allerdings. Er bemerkte dazu, dass er Softwareerzeuger und nicht Spieler sei. Außerdem vermutete er, die Tasten reagierten infolge von Verschmutzung (Kontaktfehler durch Flüssigkeitseinwirkung) zeitlich nicht richtig.

Vor dem Hintergrund, dass die gerichtlich beeideten Sachverständigen R P (vgl Stellungnahme vom 9.07.2004) und Ing. X (vgl dazu h. Erk. vom 27.05.2004, Zl. VwSen-300513/14/WEI/Eg/An) das Spielprogramm Magic Fun 3.0 für eine Geschicklichkeitsversion halten und dass die Tastenbelegung (zBsp kein Basisspiel der Variante 1) und vor allem die für die Merk- und Reaktionsfähigkeit wesentlichen Zeitfaktoren im Rahmen des Spielprogramms Magic Fun 3.0 durch Umprogrammierung jederzeit veränderbar sind und auch nach Darstellung des J Ö in der oben zitierten Verhandlung den jeweiligen Bedürfnissen in Behördenbezirken angepasst worden seien, hält es die erkennende Kammer für möglich, dass das Spielprogramm Magic Fun 3.0 in zahlreichen Geräten auch als überwiegende Geschicklichkeitsversion eingesetzt wird. Jedenfalls kann dies bei der gegebenen Beweislage nicht ausgeschlossen werden. Das Amtsgutachten hat zwar bezüglich der im Parallelverfahren untersuchten Spielapparate nachgewiesen, dass auf diesen auch das eindeutig zufallsabhängige Basisspiel der Variante 1 läuft und dass bei den Zusatzspielen den Spielregeln (laut Gutachten P) widersprechende Programmfehler vorkommen, die eine Geschicklichkeit des Spielers obsolet machen. Das Basisspiel der Variante 2 wurde aber nicht in dem Maße untersucht, dass eine abschließende Beurteilung als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel möglich gewesen wäre.

Auch die Verallgemeinerung des vorliegenden Amtsbefundes auf andere Fälle erscheint im Hinblick darauf, dass offenbar verschiedene Unterversionen des Spielprogramms Magic Fun 3.0 in Verwendung stehen, ohne dass dies bei der Bezeichnung des Spielprogramms zum Ausdruck käme, problematisch und für ein Strafverfahren nicht zulässig. Um die Frage des Glücksspielcharakters im Einzelfall zuverlässig beurteilen zu können, müsste wohl jeder Spielapparat einer sorgfältigen Begutachtung unterzogen werden: Nur so könnten Abweichungen des Spielverlaufs durch Unterschiede in der Programmierung aufgezeigt werden.

3.6. Im gegenständlichen Fall liegt nur der einen Anfangsverdacht rechtfertigende Bericht des Ing. M vor, den dieser ohne weitere Hilfsmittel über die Bespielung anlässlich der Spielapparatekontrolle am 15. Juli 2004 in der Zeit von 09.40 Uhr bis 11.10 Uhr erstellt hat. Es kann nicht angenommen werden, dass in dieser kurzen Zeit mehr als nur ein oberflächlicher Eindruck vom untersuchten Gerät mit dem Spielprogramm Magic Fun 3.0 gewonnen werden konnte. Die Beschreibung des Ing. M weicht daher auch vom Amtsgutachten stark ab. Da im gegenständlichen Verfahren Befund und Gutachten eines Amtssachverständigen nicht beigeschafft werden konnten, liegt schon in tatsächlicher Hinsicht kein den Anforderungen für einen Schuldspruch im Strafverfahren genügender Beweis für das Vorliegen von Glücksspielapparaten vor. Eine bloße Besichtigung des Geräts reicht nicht aus, die Prüfung der Funktionsweise hat durch einen Sachverständigen zu erfolgen (idS VwGH 24.6.1997, Zl. 94/17/0113).

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

 

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

Das "Betreiben" ist im Zusammenhang mit dem im § 2 GSpG näher geregelten Begriff der Ausspielung zu sehen.

 

Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt (§ 2 Abs 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs genügt für das "Betreiben eines Glücksspielapparates" die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle eines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

 

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl bereits VwGH 23.6.1995, Zl. 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zlen. 2003/17/0260 bis 0267) kommt als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht. Dagegen meint das zweite Tatbild des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl VwGH 14.7.1994, Zl. 90/17/0103).

 

Nach dieser Judikatur sind zur Abgrenzung der Tatbilder Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw der Glücksspielapparat betrieben wurde. Das Erkenntnis vom 20. Dezember 1996,
Zl. 93/17/0058, erläutert dazu:

 

"Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen."

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt im zitierten Erkenntnis weiter aus, ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages schließe nicht aus, dass nur der Lokalinhaber Betreiber des Glücksspielautomaten auf eigene Rechnung und Gefahr sein könne. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag ein Indiz für die Eigenschaft als Mitveranstalter sein, reiche aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus. In weiteren Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen, wonach der Wirt nach Rückstellung des Kreditspeichers den erzielten Gewinn in bar abgelöst habe und demnach als Veranstalter anzusehen wäre, für nicht aussagekräftig. Diese Feststellungen sagten nichts darüber aus, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260 bis 0267).

 

Im Erkenntnis vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, bemängelte der Verwaltungsgerichtshof zudem, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das zweite Tatbild des Zugänglichmachens im § 52 Abs 1 Z 5 GSpG verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei jedenfalls noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden. Der Verwaltungsgerichtshof kritisierte dabei auch, dass die Behörde erster Instanz die Verwirklichung beider Tatbilder des § 52
Abs 1 Z 5 GSpG vorgeworfen hatte, weshalb sich aus ihrem Bescheid nicht eindeutig ergab, welches Verhalten tatsächlich zur Last gelegt werden sollte.

 

4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Die belangte Behörde hat den Sachverhalt, der für die Subsumtion unter die einschlägigen Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG erforderlich ist, nicht im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert. Sie hat dem Bw als verantwortlichem Organ lediglich vorgeworfen, dass die von ihm vertretene Gesellschaft zwei näher bezeichnete Glücksspielautomaten mit dem Spielprogramm Magic Fun 3.0 in der BP-Tankstelle in Grieskirchen, Industriegelände 5, zumindest während der Zeiten der Spielapparatekontrolle "betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat,...".

 

Mit der unter kumulativer Verwendung der verba legalia (arg. "betrieben und zugänglich gemacht") vorgenommenen Formulierung hat die belangte Behörde offenbar verkannt, dass die beiden Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs streng auseinanderzuhalten sind und keinesfalls miteinander vermengt werden dürfen. Wie schon im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, dargelegt, bedeutet der Vorwurf, beide Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG verwirklicht zu haben, dass sich nicht eindeutig ergibt, welches Verhalten tatsächlich zur Last gelegt werden sollte.

 

4.4. Die Strafbehörde hat die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr das Glücksspiel mit dem Spielapparat durchgeführt wird, in tatsächlicher Hinsicht nicht aufgeklärt, sondern dazu nur Behauptungen ohne ausreichende Beweisergebnisse aufgestellt. So wird im Straferkenntnis der belangten Behörde ausgeführt:

 

"Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat weiters ergeben, dass die Pokerautomaten von der E., Zweigniederlassung W, aufgrund einer mit der Betreiberin der Tankstelle getroffenen Mietvereinbarung in betriebsbereitem oder jederzeit durch interessierte Spieler in Betrieb nehmbaren Zustand aufgestellt wurden, was unter den festgestellten Umständen als Inaussichtstellung der entsprechenden vermögensrechtlichen Gegenleistung zu qualifizieren war und die Aufstellerfirma damit im gegenständlichen Zusammenhang als Betreiber der Automaten auf alleinige Rechnung und Gefahr anzusehen ist", (Straferkenntnis, Seite 10).

 

Diese Behauptungen stehen im Widerspruch zum rechtfertigenden Schriftsatz des Bw vom 2. August 2004 und zum Antwortschreiben des Rechtsvertreters vom 24. August 2004. Die belangte Behörde konnte aus dem aktenkundigen Mietvertrag die obigen Feststellungen noch nicht ableiten. Der undatierte Mietvertrag zur Aufstellung von Spielapparaten bezieht sich auf eine "Teilfläche von 14 m2 im Mietobjekt in B". Von einem Nebenraum der B ist überhaupt keine Rede. Außerdem ist dieser Vertrag nur ein Indiz, aber noch kein Beweis für die Betreibereigenschaft der E. Das Verhältnis der B, Betreiberin der B, zu der E wurde nicht näher erörtert. Es hätte durch geeignete Beweisaufnahmen (Befragung von Auskunftspersonen und Vernehmung von Zeugen) näher erhoben werden müssen. Frau B G, Betreiberin der B, hatte noch im früheren Verfahren der belangten Behörde (vgl Straferkenntnis vom 16.11.2004, Zl. Pol 96-47-2004 und h. Erkenntnis vom 27.12.2005 zu VwSen-300614, 300615) selbst die Anträge vom 16. Jänner und
10. Februar 2004 auf Erteilung von Spielapparatebewilligungen gemäß dem § 4
Oö. Spielapparategesetz 1999 eingebracht und damit schlüssig zum Ausdruck gebracht, Betreiberin von Spielapparaten zu sein, ergibt sich doch aus § 4 Abs 2
Oö. Spielapparategesetz 1999, dass eine Spielapparatebewilligung "auf Antrag des Betreibers" unter bestimmten Voraussetzungen zu erteilen ist. Warum nunmehr der Antrag auf Erteilung von Spielapparatebewilligungen von der E., Zweigniederlassung W, gestellt worden ist, blieb offen.

 

Wenn die belangte Behörde in weiterer Folge ohne aktenkundig erhobene Beweise davon spricht, dass "die Aufstellerfirma damit im gegenständlichen Zusammenhang als Betreiber der Automaten auf alleinige Rechnung und Gefahr anzusehen ist" (Straferkenntnis, Seite 10), so bewegt sich diese Ausführung auf dem Niveau einer nach der Aktenlage unbewiesenen Vermutung.

 

Die belangte Behörde hat die Tatfragen nicht aufgeklärt. Dem Aktenvermerk vom
20. September 2004 ist nur noch zu entnehmen, dass die u Automaten K von der u M K mit Sitz in G gekauft worden und damit auch das Eigentum an den Spielapparaten übergegangen sei. Dies ist für die Berufungslegitimation gegen den Verfallsausspruch von Bedeutung, nicht aber für die Betreibereigenschaft. Die Eigentümerschaft wird zur Qualifikation als Betreiber eines Glücksspielapparates nicht vorausgesetzt (vgl VwGH 21.4.1997, Zl. 96/17/0488).

 

Mit der Behauptung über das betriebsbereite Aufstellen der Automaten ist rechtlich auch nichts gewonnen, weil das Aufstellen allein ohne weitere Sachverhaltselemente für die Subsumtion unter eine Tatbildvariante des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG nicht aussagekräftig ist. Auch der Verkäufer oder Vermieter eines Apparats könnte diesen beim Käufer aufstellen (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268).

 

4.5. Die spruchmäßige Anlastung, dass die vom Bw vertretene Gesellschaft "... zwei Glücksspielautomaten der Marke ... betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat ...", enthält noch keinen konkreten Sachverhalt in Bezug auf eines der Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG. Der nach der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs subsumtionsrelevante Sachverhalt zu den Begriffen "Betreiben" oder "Zugänglichmachen" wird überhaupt nicht angesprochen. Vielmehr beschränkt sich dieser Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im Wesentlichen auf eine die Tatbilder vermengende, undifferenzierte Behauptung unter bloßer Verwendung der verba legalia.

 

Es reicht aber nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren. (dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG mwN).

 

Die belangte Behörde hat auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine ausreichenden Tatsachen zur Abgrenzung der Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG festgestellt. Wie unter Punkt 4.4. dargelegt, wurden die wesentlichen Tatfragen nicht gelöst und die für die Subsumtion notwendigen Sachverhaltsmerkmale offen gelassen. Die mangelhafte Spruchfassung ist demnach auch auf wesentliche Aufklärungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen.

 

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann auch keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juli 2004 leidet unter denselben Spruchmängeln wie das angefochtene Straferkenntnis.

 

4.6. Noch einen wesentlichen und im Berufungsverfahren nicht mehr korrigierbaren Spruchmangel sieht die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats in dem Umstand, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen, nämlich "während der am 15.7.2004 in der Zeit von
9.40 Uhr - 11.10 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle"
, wenn auch unter Beifügung des Wortes "zumindest", angegeben hat. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle, Bespielung und Beschlagnahme) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des "Betreibens" im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Durch die unbestimmte Beifügung "zumindest" konnte die belangte Behörde den aufgezeigten Mangel nicht sanieren. Denn das zeitlich völlig unbestimmte Wort "zumindest" darf nicht so verstanden werden, dass damit ein nach jeder Richtung offener Tatzeitraum Sache des Berufungsverfahrens wäre (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, E 30 zu § 44a VStG). Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Beifügung an der konkreten Tatzeitangabe nichts zu ändern vermag.

 

 

4.7. Der Vollständigkeit halber sei auch ein weiterer Mangel der strafbehördlichen Tatanlastung erwähnt. Es war unzutreffend, die gegenständlichen Spielapparate als Glücksspielautomaten zu bezeichnen, weil dies gemäß der Legaldefinition des § 2 Abs.3 GSpG voraussetzte, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeigeführt wird. Der im § 2 Abs 2 GSpG im Zusammenhang mit der Ausspielung erwähnte weitere Begriff des Glücksspielapparats stellt für die Entscheidung über Gewinn und Verlust auf die Herbeiführung durch mechanische oder elektronische Vorrichtung des Apparats selbst ab. Damit kann aber nicht selbsttätig gemeint sein, weil sonst kein Unterschied zum Glücksspielautomaten des § 2 Abs 3 GSpG vorläge und die gesetzliche Unterscheidung sinnlos wäre. Mit Glücksspielautomaten sind wohl nur jene Apparate gemeint, die nach Geldeinsatz und Betätigen der Starttaste selbsttätig ablaufen und das Spielergebnis anzeigen oder den Gewinn ausfolgen (wie ein Gerät namens "einarmiger Bandit"). Dies geschieht - worauf die Berufung zutreffend hingewiesen hat - grundsätzlich ohne weitere Tätigkeit des Spielers.

 

 

Beim Spielprogramm Magic Fun 3.0. muss der Spieler selbst beim Basisspiel der Variante 1 eine weitere Tätigkeit entfalten, indem er sich durch Halten von Karten für eine bestimmte Startauflage entscheidet und dann im "2nd Deal" und "3rd Deal" Karten kaufen kann. Beim Basisspiel der Variante 2 und bei den beschriebenen Zusatzspielen ist die notwendige Mitwirkung des Spielers beim Programmablauf noch offensichtlicher. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust im Wesentlichen vom Gerät selbst zufallsabhängig herbeigeführt wird (Glücksspielapparat) oder maßgeblich vom Spieler durch Merkfähigkeit und Reaktionsvermögen beeinflusst werden kann (Geschicklichkeitsapparat).

 

 

Entgegen der Ansicht der Berufung hält die erkennende Kammer diesen Spruchmangel allerdings für berichtigungsfähig, weil er hauptsächlich die rechtliche Einstufung betrifft und der Spielapparat selbst in tatsächlicher Hinsicht durch ausreichende Identifikationsmerkmale feststeht.

 

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Einerseits wurde die objektive Tatseite nicht genügend ermittelt und ist die Verwaltungsübertretung nicht durch unbedenkliche Beweisergebnisse erwiesen und andererseits erscheint die strafbehördliche Tatanlastung im Grunde des § 44a Z 1 VStG so mangelhaft, dass der wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG nicht mehr abänderbare Schuldspruch nur mehr beseitigt werden kann. Damit entfällt auch der Ausspruch über den Verfall des Spielapparates.

 

 

Bei diesem Ergebnis entfällt weiter gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. G r o f

 

 

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