VwSen-300634/2/BMa/Be

Linz, 24.01.2005

 VwSen-300634/2/BMa/Be Linz, am 24. Jänner 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der Frau N K, vertreten durch Dr. H P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 30. November 2004, Zl. Pol96-161-2004, wegen einer Übertretung des § 2 Abs.3 lit.c des Oö. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zwischen der Grußformel und der Zitierung der Rechtsvorschriften nunmehr lautet:

Personen bewohnt oder benutzt wird, die die Prostitution ausüben,

befindet, für Zwecke der Anbahnung der Prostitution genutzt."

2. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 73 Euro (ds. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/91 - VStG
Zu II.: § 64 VStG
 
 
 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 25 Stunden) verhängt, weil sie - wie anlässlich einer Fremdenkontrolle festgestellt wurde - am 26. März 2004 um 14:00 Uhr in der Wohnung in der Linz, die sich in einem Gebäude mit mehr als einer Wohnung befindet, die illegale Prostitution ausgeübt habe. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 2 Abs.3 lit.c iVm § 10 Abs.1 lit.c Oö. Polizeistrafgesetz 1979, LGBl. Nr. 36/1979 idF LGBl. Nr. 147/2002 (Oö. PolStG) begangen, weshalb sie gemäß § 10 Abs.1 lit.c Oö. PolStG zu bestrafen gewesen sei. Ferner habe sie gemäß § 64 VStG 36,50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen und die Kosten des Strafvollzugs gemäß § 54d VStG zu ersetzen.

1.2. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, der Tatbestand sei aufgrund der eigenen Angaben der Bw als erfüllt anzusehen. Ihre Rechtfertigungsangaben in der Verantwortung nach der Erstbefragung seien reine Schutzbehauptungen.

Aufgrund der Tatumstände sei Vorsatz anzunehmen.

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, die gegenständliche Strafdrohung diene dem Schutz des öffentlichen Interesses der Mitbewohner (der Wohnungen im Gebäude und einer geordneten Ausübung der Prostitution, zumal es gerade im Hinblick auf die mit einer illegalen Ausübung der Prostitution einhergehenden Unzukömmlichkeiten auch zur Gefährdung der Öffentlichkeit kommen könne. Diesem öffentlichem Interesse habe die Bw vorsätzlich zuwider gehandelt.

Die Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen seien nicht nachvollziehbar. So habe sie Mietkosten für 2 Wohnung, nämlich in der und für die Räumlichkeiten in der Linz, zu begleichen. Darüber hinaus habe sie, da sie die Prostitution schon seit 23 Jahren ausübe, einen nicht unbeträchtlichen wirtschaftlichen Vorteil erwirtschaftet. Es stelle sich die Frage, wie sie ihren Lebensunterhalt bzw. ihre Wohnungen bei einem von ihr selbst angegebenen Einkommen von lediglich 215 Euro monatlich bestreiten könne, wenn sonst kein Barvermögen zur Verfügung stehe. Die Angaben der Bw seien daher keinesfalls glaubwürdig.

1.3. Gegen dieses ihrem gesetzlichen Vertreter am 9. Dezember 2003 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 16. Dezember (und damit rechtzeitig) bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land abgegebene Berufung.

Das angefochtene Straferkenntnis wird durch diese vollinhaltlich wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung, Verfahrensmängeln, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und fehlerhafter freier Ermessensausübung bekämpft und im Wesentlichen die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Reduktion der verhängten Strafe beantragt.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. Pol96-161-2004 der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eine zur Entscheidung hinreichend dokumentierte Aktenlage vorgefunden. Die in Betracht kommenden Zeugen wurden durch die belangte Behörde zur Sache einvernommen und der Bw wurde ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Eine mündliche Verhandlung wurde auch durch den rechtsfreundlichen Vertreter der Bw nicht beantragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

3.1.1. Am 26. März 2004, wurde um 14.00 Uhr, im Zuge von Ermittlungen festgestellt, dass Frau N K in der Wohnung in der die Anbahnung der illegalen Prostitution betrieben hat. Diese Wohnung befindet sich in einem Gebäude, in dem noch weitere Wohnungen vorhanden sind. Es wird nicht ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt, die die Prostitution ausüben.

3.1.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige vom 31. März 2004, wonach die Bw selbst angab, sie übe die Prostitution in dieser Wohnung seit einigen Jahren aus und habe pro Woche drei bis vier Freier. Sie sei schon seit 23 Jahren "im Gewerbe" und schon oft angezeigt worden. Dies wird bestätigt durch die unter Wahrheitspflicht gemachten Aussagen des BI W und des BI M, jeweils vom 2. September 2004 vor der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land.

Die beiden Zeugen gaben übereinstimmend an, sie hätten, nachdem sie in Erfahrung gebracht hätten, dass in der die illegale Prostitution ausgeübt werde, mit der Bw telefonisch einen Termin in ihrer Wohnung an dieser Adresse vereinbart. Bei ihrem Eintreffen habe Frau N K, lediglich mit einem transparenten Negligé bekleidet, die Beamten in ein Zimmer geführt, in dem der Geschlechtsverkehr ausgeführt werden hätte sollen. Nachdem sie sich als Gendarmeriebeamte legitimiert hätten, habe Frau Krämer die in der Anzeige angeführten Angaben gemacht.

3.2. Zu den rechtlich relevanten Bestimmungen des § 2 Abs.3 lit. c) und des § 10 Abs. 1.lit. b) Oö. Polizeistrafgesetz wird auf das bekämpfte Erkenntnis der belangten Behörde verwiesen.

3.3. Zunächst führt die Berufung an, anlässlich des Telefonats der Zeugen M und W, das der Terminvereinbarung mit der Bw gedient habe, sei nicht darüber gesprochen worden, wozu der vereinbarte Termin dienen solle. Auch der Umstand, dass die Bw die beiden Beamten in ein Zimmer geführt habe, welches diese als Zimmer für den Geschlechtsverkehr erkannt hätten, ändere nichts daran, dass damit nicht erwiesen sei, dass die Bw die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen habe. Es sei zwar richtig, dass die Bw offengelegt habe, sie würde für eine Stunde (Sexarbeit) 70 Euro verlangen, es sei jedoch nicht nachzuvollziehen, wo dieses Sexgeschäft durchgeführt hätte werden sollen. Insbesondere ergebe sich daraus kein Hinweis darauf, dass das Sexgeschäft tatsächlich in der Wohnung stattfinden hätte sollen.

Da die beiden Beamten offensichtlich kein Interesse gehabt hätten, sich der "Liebesdienste" der Bw zu bedienen, welche diese auch gar nicht angeboten habe, diene die Terminabsprache auch nicht der Anbahnung der Prostitution. Die Bw habe die von ihr angemietete Wohnung jedenfalls zum Tatzeitpunkt oder danach nicht zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution genützt.

Der Umstand, dass die Bw zugestanden habe, sie sei schon oft angezeigt worden und gehe diesem "Gewerbe" bereits seit 23 Jahren nach, ändere auch nichts daran, dass der Sachverhalt nicht erwiesen sei.

Diesem Berufungsvorbringen ist entgegen zu halten, dass aufgrund der Kumulierung der vorliegenden Indizien (Terminvereinbarung in der Wohnung in, Empfang der Zeugen in einem transparenten Negligé und Geleiten der beiden vermeintlichen Kunden in ein Zimmer, in dem Geschlechtsverkehr ausgeübt werden sollte sowie Angabe des Preises für "Liebesdienste") nicht davon auszugehen ist, dass die Terminvereinbarung und das Empfangen der Zeugen einem anderen Zweck als jenem der Ausübung der Prostitution gedient hat. Dies umsomehr, als die Bw selbst angab diese Wohnung vor dem Tatzeitpunkt zur Ausübung der Prostitution genutzt zu haben. Es wäre auch völlig lebensfremd anzunehmen, die Berufungswerberin würde die Zeugen in einem transparenten Negligé empfangen und in ein weiteres Zimmer führen, um sich sodann mit ihnen zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs in eine andere Wohnung zu begeben. Nur aufgrund des - korrekten - Verhaltens der Gendarmeriebeamten ist es zu keinem Geschlechtsverkehr mit der Berufungswerberin gekommen. Im konkreten Fall kann daher die Ausübung der Prostitution nicht nachgewiesen werden; die Bw hat aber alle Vorbereitungshandlungen zu dieser getroffen (wobei der geschilderte Handlungsablauf von ihr auch gar nicht bestritten wird). Somit ist der objektive Tatbestand der Anbahnung der Prostitution als gegeben anzunehmen.

Der Spruch der belangten Behörde konnte korrigiert werden, da die Tat aufgrund des festgestellten Sachverhalts in unverwechselbarer Weise vorgeworfen wurde und die Bw sich selbst in der Berufung auf den Tatbestand der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution bezogen hat.

3.4. Die belangte Behörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Bw vorsätzlich gehandelt hat, da sie alle Maßnahmen, die notwendig sind um der Prostitution in der Wohnung in der nachzugehen, gesetzt hat.

Ihre Strafbarkeit ist damit gegeben.

3.5. Die Berufung bringt überdies vor, es sei verfehlt anzunehmen, dass die Bw durch die Einschaltung der Annonce vom 24. März 2004 in der Korrekt-Zeitung, unter der Rubrik "Telefonkontakte" mit dem Text "Schwarze, feurige Vegina. Ruf an!", mit Angabe der Telefonnummer, eine bestimmte Zielgruppe von Personen (Freier) anzusprechen beabsichtigt. Der Begriffe "Vegina" habe mit "Vagina" nichts zu tun. Lediglich der Zusammenhang mit der Information, dass die Bw der illegalen Prostitution nachgehe, führe zur Annahme, dass beabsichtigt sei, auch mit diesem Inserat die illegale Prostitution anzubahnen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die beiden Zeugen einen Termin unter Verwendung der Telefonnummer mit der Einschreiterin vereinbart hätten, die Einschreiterin erklärt habe, sie würde auf die beiden Beamten warten, und sie diese dann auch tatsächlich in einen Raum geführt habe. Es sei nicht ersichtlich, woraus die beiden Zeugen ableiten würden, dieser Raum solle zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit ihnen dienen; diesbezügliche Feststellungen würden fehlen. Daran ändere auch nichts, dass die Bw in transparentem Negligé geöffnet habe.

Dieses Vorbringen zielt auf eine Verwaltungsübertretung gem. § 2 Abs. 3 lit b Oö.PolStG ab, die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz - Land vom 2. Dezember 2004, Pol 96-276-2004, unter Strafe gestellt ist. Aufgrund der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Berufung wird die Sache (und damit inhaltlich auch dieses Vorbringen) in einem gesonderten Verfahren vom Unabhängigen Verwaltungssenat geprüft.

4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den dort festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Zur Einkommens- und Vermögenssituation bringt die Berufung vor, dem vorgelegten handschriftlichen Zettel komme Urkundencharakter zu und die Bw habe diesen Zettel der Finanzbehörde zur Berechnung ihrer Einkommens- und ihrer Umsatzsteuer vorgelegt. Die Überlegung der belangten Behörde, die Bw habe auch Miete zu zahlen, gehe ins Leere, da die Miete in der Kremstaler Straße auch durch den Lebensgefährten gezahlt werden könne und die Miete der Wohnung in der als Ausgabe deklariert gewesen sei. Die Bw habe keine Ersparnisse und die Behörde habe diesbezüglich keine Erhebungen gepflogen. Unter Berücksichtigung ihrer Einkommens- und Vermögenssituation hätte allenfalls eine Geldstrafe in Höhe von 50 Euro, jedenfalls aber nicht in Höhe von 365 Euro verhängt werden dürfen.

Diesem Berufungsvorbringen ist entgegen zu halten, dass die Behauptung, die Miete in der Kremstalerstraße könnte auch durch den Lebensgefährten bezahlt werden, nicht belegt wurde. Diese Angabe wird daher als Schutzbehauptung gewertet.

Darüberhinaus ist der belangten Behörde beizupflichten, dass die Angaben zum Einkommen der Bw nicht glaubwürdig sind. So gab die Bw an, sie habe wöchentlich drei bis vier Freier (Stellungnahme vom 4.8.2004 und Angabe in der Anzeige vom 31.3.2004) und verlange für eine Stunde 70 Euro. Bei den von der Bw angebenen Ausgaben für Kondome etc. von 1.200 Euro jährlich muss man - unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Kosten für ein Kondom - der Bw unterstellen, dass die Anzahl der Freier wesentlich höher ist als die von ihr angebene. Überdies ergibt sich aus der Anzeige vom 31.3.2004, dass die Bw ihre "Sexarbeit" auch "ohne Gummi" mache. Daher muss von einem wesentlich höheren Verdienst der Bw ausgegangen werden, als in dem handschriftlichen Vermerk, der von ihr als Urkunde tituliert wurde, dargestellt wurde.

Es ist nicht nachvollziehbar, was für die Bw durch das Vorbringen, dem handschriftlichen Zettel komme Urkundencharakter zu, rechtlich zu gewinnen sein soll. Denn dieser handschriftliche Vermerk kann nicht als Privaturkunde eingestuft werden, da er von der Ausstellerin weder unterschrieben, noch mit einem gerichtlich oder notariell beglaubigten Handzeichen versehen ist. Hinsichtlich ihrer inhaltlichen Richtigkeit (materiellen Beweiskraft) unterliegen private Urkunden der freien Beweiswürdigung. Dass die Bw mit dem Vorbringen auf eine öffentliche Urkunde anspielt, ist - da diese von einer Privatperson stammt - von vorneherein ausgeschlossen.

Die Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Einkommen von 2.000 Euro pro Monat, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieses geschätzte Einkommen ist aber unter Zugrundelegung der Angaben der Berufungswerberin zu den Aufwendungen für Kondome und die Art der Verrichtung ihrer "Sexarbeit" ein viel zu geringes.

Die belangte Behörde hat die Strafe bei einem Strafrahmen bis zu 14.500 Euro, mit nur ca. 2,5 % der möglichen Strafe, also im untersten Strafbereich, festgesetzt. Selbst wenn man den Angaben der Bw zu ihrem monatlichen Nettoeinkommen gefolgt wäre, wäre eine Strafe in dieser Höhe als angemessen anzusehen. Im Hinblick auf die tatsächliche Einkommenssituation (siehe oben), erweist sich die von der belangten Behörde verhängte Strafe aber jedenfalls nicht überhöht.

Gemäß § 51 Abs.6 VStG darf aufgrund einer vom Beschuldigten oder aufgrund einer zu seinen Gunsten erhobenen Berufung in einer Berufungsentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid. Eine Erhöhung der Strafe ist aufgrund des Verbots der reformatio in peius somit nicht zulässig.

Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

5. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann
Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 29.05.2006, Zl.: 2005/09/0033, 0034-7