VwSen-300636/2/WEI/Da

Linz, 12.09.2005

VwSen-300636/2/WEI/Da Linz, am 12. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der P P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12. Oktober 2004, Zl. Pol 96-133-2003, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

1. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
   

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 27.11.2003 in Würstelimbissstand in M, A, als Verantwortliche im Sinne des § 9 VStG der P und als Betreiberin im Sinne des OÖ. Spielapparategesetzes den Spielapparat der Fa. D, Anlage Nr. 100915, Silverball Pro, Touch-Screen-Standgerät mit der Serialnummer GE0002063 in verbotener Weise ein Spielprogramm verwendet, da die für die Verwendung erforderliche Bewilligung nach dem zit. Gesetz nicht vorhanden war."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 2 Z 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 idgF als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von 400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 40 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 18. Oktober 2004 durch Hinterlegung beim Zustellpostamt zugestellt wurde, richtet sich die am 2. November 2004 - und damit noch rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung gleichen Datums. Die Berufung lautet:

"Sehr geehrter Herr K ! G am 02.11.2004

Ich habe Anfang Oktober 2003 M verlassen und ich habe meinen damaligen Steuerberater Herr Mag. D F in L darüber informiert das ich mit den Lokalitäten der P nichts mehr zu tun habe! Ich habe alles Herr G überlassen ich habe auch der Firmenbank der Sparkasse M mitgeteilt das nur noch Herr G dafür zuständig ist soweit ich mich erinnere ist das auch schriftlich festgehalten worden sicher bin ich mir leider nicht. Zu der Zeit habe ich das W in L besucht dort ist es auch nachweisbar das ich nach dem verlassen von M im W Hotel geschlafen habe weil ich mit Herr G und denn Lokalen nichts mehr zu tun haben wollte! Ich habe auch meinen Meldebeschtätigung seit wann ich endgültig in S bin. Am 5. November war ich das letzte mal bei meinem Steuerberater um meine letzten Einkommens Nachweis zu holen da ich mich am A in H angemeldet habe. Herr F hat Herr G bescheid gesagt das er eine neue Firma gründen muss oder eine Umschreibung nötig ist. Herr G hat mir versichert so schnell wie möglich darum zu kümmern. Wie ich sehe hat es Herr G für nicht benötig befunden sich darum zu kümmern. Mein fehler war nur das ich es nicht rechtzeitig überprüft habe ob es nicht auf meinen Namen läuft. Frau K G kann ebenfalls beschtätigen seit wann ich weg bin und das von Anfang an Herr G der Chef war und kassiert hat! Ich war mit Herr G liiert und habe nur aus den grund meinen Namen für die Firma hergegeben er hatte mich darum gebeten da er behauptete wegen einen Privatkonkurses es nicht auf seinen Namen melden zu können so lief es auch bei der S Herr G ist der Chef und nicht Herr S. Ich habe deshalb nicht auf ihren ersten Brief reagiert weil ich darauf hin Herr G anrief und ihn darum bat sich bei der Bezirkshauptmannschaft Perg zu melden und das klar stellt das jetzt er für das Lokal verantwortlich ist und er die Strafe zahlt. Ich entschuldige mich in aller form das ich mich selber nicht darum gekümmert habe. Ich hoffe das sich bald alles aufklärt den welcher Mensch würde eine Strafe gerne bezahlen wo er persönlich nicht gegen ein Gesetz verstoßen hat sondern ein Mensch der eines anderen Menschen seinen Namen missbraucht hat um sich selbst zu decken. Ich danke Ihnen im voraus für Ihre mühe.

1. Hochachtungsvoll

P P,

(eigenhändige Unterschrift)"

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Wie aus dem angefochtenen Straferkenntnis hervorgeht, hatte die belangte Behörde am 27. November 2003, eine Kontrolle nach dem Oö. Spielapparategesetz im Würstelstand in M, Al, durchgeführt und den im Spruch bezeichneten Spielapparat vorgefunden. Über diesen Würstelstand sei die Bwin als Verantwortliche der Firma P verfügungsberechtigt gewesen. Da sie selbst nicht anwesend war, hätte man die Buffetkraft G K nach der für diesen Spielapparat erforderlichen Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz befragt. Diese hätte jedoch diese Bewilligung nicht vorweisen können. Daraufhin besichtigte man den Spielapparat und fertigte ein Foto an. Am Spielapparat wären Einwurfsmöglichkeiten von 0,1, 0,2, 0,5, 1 und 2 Euro vorhanden gewesen.

Da die für die Verwendung des Spielprogrammes erforderliche Bewilligung nicht vorgewiesen werden konnte, habe man noch in der zuständigen Aufgabengruppe der belangten Behörde erhoben, dass für dieses Gerät bzw Spielprogramm keine Bewilligung ausgestellt worden sei. Da damit eine Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes vorgelegen wäre, hätte man die Bwin mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 zur Rechtfertigung aufgefordert, ihre persönlichen Verhältnisse eingeschätzt und ein Monatseinkommen von 2.000 Euro angenommen. Da von der Möglichkeit zur Rechtfertigung kein Gebrauch gemacht wurde, entschied die belangte Behörde ohne weitere Erhebungen auf Grund des Aktenstandes und hielt den im Spruch angelasteten Tatbestand für erwiesen.

2.2. Nach der Niederschrift der belangten Behörde vom 27. November 2003 wurde in M, A, ein Spielapparat vom Typ Silverball Pro der Fa. D, Anlagennummer 100915, Seriennummer GE0002063, vorgefunden, wobei das Gerät nicht an den Stromkreis angeschlossen war. Die Buffetkraft G K konnte weder angeben, wer das Gerät aufgestellt hat, noch ein Bewilligung vorweisen. Zwei aktenkundige Fotos zeigen ein nicht angeschlossenes Standgerät mit Bildschirm und die Gerätedaten auf einem angebrachten Schild der Firma D G. Die belangte Behörde hat nur die Einwurfmöglichkeiten abgelesen. Weder das im Gerät verwendete Spielprogramm, noch dessen Funktionsweise wurden festgestellt.

Aus dem aktenkundigen Firmenbuchauszug zum Stichtag 10. Dezember 2003 (FN 230841 y) betreffend die Firma P in M mit dem Geschäftszweig Gastgewerbe, Aufstellen von Automaten, ergibt sich, dass die Bwin als persönlich haftende Gesellschafterin, die seit 20. März 2003 selbständig vertritt, und Herr G S M als Kommanditist eingetragen sind.

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging ohne gesicherte Tatsachengrundlage in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass der gegenständliche Spielapparat der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterlag und es sich demnach nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen jegliche Bezug habenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von einem nach der Seriennummer bezeichneten Standgerät vom Typ Silverball Pro, Touch Screen, die Rede. Dies lässt jedoch alle entscheidungswesentlichen Fragen offen.

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates und des Spielprogrammes, welches nach seiner genauen Bezeichnung nicht einmal feststeht, die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 125/2003) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (vgl. h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

Beim Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate mit fast beliebiger Bezeichnung immer wieder mit Spielprogrammen wie "Magic Card", "Magic Card Quiz" oder "Magic Fun" in verschiedenen Programmversionen ausgestattet werden, bei denen es sich auch um Geldspielprogramme (Pokerspiele) oder Apparate im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln könnte. Dabei käme entweder eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht. Jedenfalls muss auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht gezogen werden. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre von vornherein nicht bewilligungsfähig. Diese Vorfragen hätte die belangte Behörde daher zwingend aufklären müssen, bevor sie einen Tatvorwurf nach § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 erhebt.

4.4. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Dementsprechend ist auch der Tatvorwurf nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastung der belangten Behörde genügt daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sein und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass die Bwin als Verantwortliche im Sinne des § 9 VStG der P und als Betreiberin ein nicht bezeichnetes Spielprogramm ohne die erforderliche Bewilligung verwendet habe, nicht aussagekräftig und unzureichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Unschlüssig erscheint schon die angelastete Alternative, einerseits im Sinne des § 9 VStG für die P verantwortlich, andererseits aber gleichzeitig selbst Betreiberin des Spielapparates zu sein. Außerdem wird die Verwendung eines unbekannten Spielprogrammes angelastet, obwohl der Spielapparat gar nicht betriebsbereit an das Stromnetz angeschlossen war und über den Spielablauf nichts bekannt geworden ist. Da der Spielapparat nicht in der Verfügungsgewalt der belangten Behörde steht, kann auch nichts mehr aufgeklärt werden.

4.5. Bei den gegebenen Erhebungs- und Feststellungsmängeln kann der Oö. Verwaltungssenat als Berufungsbehörde nur mehr im Zweifel zugunsten der Bwin feststellen, dass die im Straferkenntnis angelastete Verwaltungsübertretung schon in tatsächlicher Hinsicht nicht feststeht. Für die von der belangten Behörde herangezogene Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm §§ 4 und 10 Abs 1 Z 2 und Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt bei Durchsicht des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes - nicht zuletzt auch im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 - kein Raum und war daher bereits aus diesem Grund das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Im Übrigen ist mittlerweile mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung auch längst Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß