Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300659/3/SR/Ri

Linz, 21.09.2005

 

 

 

VwSen-300659/3/SR/Ri Linz, am 21. September 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

I. Kammer

 

unter dem Vorsitz von Dr. G r o f,

in Anwesenheit des Berichters Mag. S t i e r s c h n e i d e r

und der Beisitzerin Mag. B e r g m a y r - M a n n

 

über die Berufung des N S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, Zstraße, F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 3. März 2005, Zl. Pol96-15-2005, wegen Übertretung des Oö. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

  1. Die Berufung gegen die Schuld wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "oder Ausübung" zu entfallen hat und der Spruch nach der Wortfolge "genutzt werden" zu lauten hat: "Die Anbahnung der Prostitution wurde von den Frauen L R, E L und M H durchgeführt.
  2. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 4 Tage herabgesetzt werden.

     

  3. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde erster Instanz beträgt nunmehr 150 Euro. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG

zu II.: §§ 64 f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt wurde der Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma N D Vita GmbH mit Sitz in F, L Straße, und nach § 9 VStG zur strafrechtlichen Vertretung nach außen berufen. Sie haben es als Verfügungsberechtigter gestattet oder geduldet, dass

am 19.09.2004 um 00.10 bis ca. 01.10 Uhr Räumlichkeiten des Nachtclubs D V an der Adresse F, Oö. Landesregierung Straße, in welchem ein Gastgewerbe ausgeübt wird, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution genutzt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 2 Abs. 3 lit c in Verbindung mit 10 Abs. 1 lit. b Oö. Polizeistrafgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

 

4.350 Euro

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

302 Stunden

gemäß

 

§ 10 Abs.1 lit.b Oö. Polizeistrafgesetz

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

435,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.785,-- Euro."

 

2. Gegen dieses dem Berufungswerber nach dem 7. März 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung.

 

2.1. Begründend hat die Behörde erster Instanz ausgeführt, dass die angelastete Verwaltungsübertretung auf Grund der eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der einschreitenden Beamten und des Geständnisses als erwiesen anzusehen sei. Der Berufungswerber sei von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgegangen, da er seiner Meinung nach die beabsichtigte Anbahnung und Ausübung der Prostitution dem zuständigen Stadtamt angezeigt und binnen 2 Monate keinen Untersagungsbescheid erhalten habe. Im Hinblick auf die eindeutige Gesetzeslage sei die Ansicht des Berufungswerbers unzutreffend. Beim Nachtclub D V würde es sich um einen allgemein zugänglichen Gastbetrieb handeln. Auch wenn eine Einschränkung des Kundenkreises stattfinde, könnten Personen das Lokal aufsuchen und sich durch das Prostituiertenmilieu belästigt fühlen. Die angebliche Anzeigeerstattung beim Stadtamt Freistadt könne nicht als Entlastung gewertet werden, da sich der Berufungswerber vor der Aufnahme des Gastbetriebes in Form eines Nachtlokales über die genauen gesetzlichen Bestimmungen informieren hätte müssen. Erschwerungs- und Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen. Bei der Strafbemessung sei auf das monatliche Einkommen und seine Vermögensverhältnisse abgestellt worden.

 

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber vor, dass er die beabsichtigte Anbahnung und Ausübung der Prostitution an der gegenständlichen Adresse beim zuständigen Stadtamt angezeigt habe und ihm binnen zwei Monaten kein Untersagungsbescheid zugestellt worden sei. Auf Grund dieses Umstandes sei er davon ausgegangen, dass die Anbahnung und Ausübung der Prostitution in diesem Lokal stattfinden habe dürfen. Es entspreche den Tatsachen, dass die Nachtclub D V GmbH im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Nachtclub" mit Standort F, L Straße, sei. In diesen Räumlichkeiten würde nur das Gastgewerbe ausgeübt und in diese würden auch keine Frauen und nur männliche Personen eingelassen, die das 18. Lebensjahr vollendet hätten. Unbestritten sei in diesem Lokal die Prostitution ausgeübt und angebahnt worden. Das Gebäude, in dem sich das Lokal befinde, wird ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt, die die Prostitution ausüben würden.

 

Das Untätigwerden der Behörde könne ihm nicht zur Last gelegt werden. Daher sei das gegenständliche Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet. Trotz der vorliegenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei die verhängte Geldstrafe weit überhöht und stünde in keinem Zusammenhang mit dem tatsächlich verwirklichten Unrechtsgehalt der Tat.

 

Abschließend beantragt der Berufungswerber die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt Pol96-15-2005 mit Schreiben vom 29. März 2005 vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat konnte von einer Berufungsverhandlung Abstand nehmen, da die Parteien in der Berufung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt haben und der relevante Sachverhalt unbestritten ist.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. Polizeistrafgesetz - Oö. PolStG, LGBl. Nr. 36/1979, zuletzt geändert mit LGBl. Nr. 61/2005 hat, wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder für solche Zwecke zur Verfügung zu stellen, dies, soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist, der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen. Die Gemeinde hat die Verwendung zu diesem Zweck innerhalb von zwei Monaten ab Einlangen der Anzeige mit Bescheid zu untersagen, wenn auf Grund der örtlichen oder sachlichen Verhältnisse zu befürchten ist, dass dadurch die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt werden.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet. Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt werden, die die Prostitution ausüben.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 lit. b leg. cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 2 Abs. 3 von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion von dieser mit Geldstrafe bis 14.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

 

4.2. Gemäß § 13 Abs. 1 AVG können Anzeigen, sofern in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, bei der Behörde schriftlich oder, soweit es der Natur der Sache nach tunlich erscheint, mündlich eingebracht werden.

 

Im gegenständlichen Fall bedarf es nicht der Klärung, ob eine mündliche Anzeige im Sinne des § 2 Abs. 1 Oö. PolStG der Natur der Sache nach tunlich wäre, da gemäß § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. die Nutzung von Räumlichkeiten in einem Gebäude, in dem ein Gastgewerbe ausgeübt wird, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution ausnahmslos verboten ist. Die Anzeige einer verbotenen Tätigkeit ist gesetzlich nicht vorgesehen und die Vornahme einer solchen löst nach dem Oö. PolStG keine Handlungspflicht der Behörde aus.

 

Der Berufungswerber ist mit seiner Ansicht - er sei zur Aufnahme der Prostitution berechtigt, da kein Untersagungsbescheid der Gemeinde vorliege - nicht im Recht, weil nach § 2 Abs. 1 leg. cit. die Rechtmäßigkeit der Nichtuntersagung der hier normierten Anzeige davon abhängig ist, dass im konkreten Fall ein Verbot nach § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. nicht besteht.

 

Laut Verständigung über die Begründung einer Gewerbeberechtigung vom 28. Juli 2004, Gewerberegister Nr. 406/5408 ist als Tag des Entstehens der Berechtigung des "Gastgewerbes in der Betriebsart `Nachtclub ohne Publikumstanz´" der 21. Juli 2004 anzusehen.

 

Im "Nightclub D V" wurde daher zum Tatzeitpunkt eindeutig das Gastgewerbe ausgeübt. Die Ausübung des Gastgewerbes im gegenständlichen Gebäude wurde vom Berufungswerber auch nie bestritten.

 

Durch die Formulierung im § 2 Abs. 2 Oö PolStG "soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist" hat der Gesetzgeber zweifelsfrei klargestellt, dass die Prüfungserfordernisse des § 2 Abs. 1 leg. cit. für die Behörde nur dann bestehen, wenn nicht bereits ein gesetzlicher Ausschließungsgrund vorliegt. Diese Bestimmung hat zur Folge, dass es verboten ist, in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution zu nutzen oder zur Verfügung zu stellen. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27. November 1995, Zl. 95/10/0196, ausgeführt, dass die Nutzung einer Räumlichkeit für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution gemäß § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. solange verboten ist, als in dem Gebäude, in dem sich diese Räumlichkeit befindet, ein Gastgewerbe ausgeübt wird.

 

Mit dieser Regelung soll sich neu entwickelnden Formen der Prostitution entgegen gewirkt und eine Handhabe gegen die (zunehmende) Prostitution in Verbindung mit Gastgewerbebetrieben oder der Privatzimmervermietung geboten werden (vgl. Glinz, Die Oö Polizeistrafgesetznovelle 1985, Oö Gemeinde-Zeitung 1985, 219 f; zu diesem Problem vgl. etwa auch den Beschluss des Deutschen Bundesverwaltungsgerichtes vom 14. November 1990, NVwZ 1991, 373 f). Die Nutzung von Räumlichkeiten für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution in einem Gebäude, in dem auch ein Gastgewerbe ausgeübt wird, ist daher nach dem Willen des oö Landesgesetzgebers absolut verboten.

 

Für diese Auslegung spricht auch der letzte Satz des § 2 Abs. 3 lit. c Oö PolStG, wonach eine Verwaltungsübertretung (nur) dann nicht vorliegt, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benutzt werden, die die Prostitution ausüben.

 

Zusammenfassend ist von der objektiven Tatbestandsmäßigkeit auszugehen. Rechtfertigungsgründe sind keine hervorgekommen.

 

4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 leg. cit. entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber (weiterhin) initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1217).

 

Auch wenn der Berufungswerber glaubwürdig vorbringt, dass er sein "Projekt" im Vorfeld der Realisierung vor dem versammelten Stadtrat von Freistadt präsentiert und in der Folge bei einem Rechtsanwalt Erkundigungen über seine "ordnungsgemäße Anzeige" eingeholt habe, kann er mangelndes Verschulden schon im Hinblick auf die ihm bekannte und eindeutige Gesetzeslage nicht glaubhaft machen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Auslegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden wäre, hätte sich der Berufungswerber bei der zuständigen Behörde über den Inhalt der anzuwendenden Norm informieren müssen. Keinesfalls kann die Projektpräsentation als Anfrage an die zuständige Behörde gedeutet werden. Darüber hinaus kann auch eine irrige Gesetzesauslegung nicht entschuldigen, dass der Berufungswerber die nach seinen Verhältnissen zumutbare Sorgfalt nicht an den Tag gelegt hat.

 

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei der Strafbemessung aber ausschließlich auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse und die mögliche Höchststrafe abgestellt. Milderungsgründe hat sie bei der Strafbemessung außer Acht gelassen.

 

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt können keinerlei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen entnommen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vollkommen unbescholten ist.

 

Abstellend auf diesen Milderungsgrund, die Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers und sein Verhalten im erstbehördlichen Ermittlungsverfahren (umfassende Mitwirkung an der Feststellung des relevanten Sachverhaltes) war der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die Strafe auf die nunmehr festgesetzte Höhe zu reduzieren. Die verhängte Geldstrafe scheint ausreichend zu sein, um den Berufungswerber in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

 

Auf Grund tauglicher Verfolgungshandlungen war der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die notwendigen Spruchergänzungen vorzunehmen.

 

5. Bei diesem Ergebnis war dem Berufungswerber im Berufungsverfahren kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz war auf die festgesetzte Höhe zu reduzieren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. G r o f

 

 

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