VwSen-300692/2/Ste

Linz, 15.09.2005

VwSen-300692/2/Ste Linz, am 15. September 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der J K, vertreten durch Dr. K W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 2. August 2005, Pol96-31-2005, wegen einer Übertretung des Oö. Polizeistrafgesetzes, zu Recht erkannt:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 45 Abs. 1 VStG;

zu II: § 64 Abs. 1 AVG;

zu III: § 66 VStG

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 2. August 2005, Pol96-31-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 70 Stunden) gemäß § 10 Abs. 1 lit. b des Oö. Polizeistrafgesetzes verhängt. Der übrige Spruch lautet wörtlich:

Dieser Tatvorwurf deckt sich fast wörtlich mit jenem der im Verfahren vorangegangenen Strafverfügung (vom 21. Juni 2005).

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der der nunmehrigen Bwin angelastete Sachverhalt auf Grund der glaubwürdigen Zeugenaussage eines Zeugen als erwiesen anzusehen sei. Darüber hinaus geht die Behörde in der Begründung auf verschiedene Vorbringen der Bwin aus dem bis dahin abgeführten Verfahren und ihr Verschulden ein.

Bei der Strafbemessung wurden die bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt. Mildernde Umstände lägen nicht vor. Die Strafe entspreche dem Unrechtsgehalt der Tat.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 3. August 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende - am 12. August 2005 und somit rechtzeitig - persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Zeuge betrunken gewesen sei und sich in Widersprüche verstrickt habe. Darüber hinaus sei der Zeuge für einem Konkurrenzbetrieb tätig gewesen, um die "-Exklusiv-Bar" und deren Tänzerinnen zu schädigen.

Abschließend werden die Einstellung des Verfahrens, die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie ausdrücklich auch die Zuerkennung der aufschiebende Wirkung beantragt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Da sich bereits aus den Akten der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies und bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung entfallen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen, da in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch ein 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die Bwin war in der Nacht vom 25. auf 26. Februar 2005 im Nachtclub "-Exklusiv-Bar" als Bardame tätig. In dieser Nacht besuchte auch H E (in der Folge auch: der Zeuge) den Nachtclub. Beide benutzten auch ein Zimmer mit Whirlpool, wofür H E auch bezahlte. Das Entgelt wurde jedenfalls nicht von der nunmehrigen Bwin entgegen genommen. Ob es zwischen der Bwin und dem H E zu sexuellen Handlungen gekommen ist, kann letztlich nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Bestimmtheit nachgewiesen werden.

Für die Bwin liegen keine einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen vor.

2.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der Bwin einerseits und des als Zeugen vernommenen H E andererseits, wobei der Unabhängige Verwaltungssenat - anderes als die belangte Behörde - im Ergebnis und unter Berücksichtigung des Grundsatzes des "im Zweifel für die Beschuldigte" der Aussage der Bwin mehr Glauben schenkt als jener des Zeugen.

Dies aus folgenden Gründen:

• In der am 27. Februar 2005 [wohl irrtümlich datiert mit 27. Februar "2004"] (also am Tag nach der vorgeworfenen Tat) aufgenommenen Niederschrift gibt der Zeuge wörtlich an: "Ich vollzog mit der älteren ‚Oralverkehr'. [...] Erwähnen möchte ich noch, dass mir von der älteren Slowakin angeboten wurde, den Verkehr auch ohne Kondom zu vollziehen.".
• Im Rahmen der (ergänzenden) Zeugenvernehmung am 6. Juni 2005 gibt er hingegen wörtlich an: "... als uns die Damen anboten, mit ihnen aufs Zimmer zu gehen. Wir waren interessiert und fragten nach dem Preis. [... ] ... stelle sich die Sache so dar, dass mich meine Begleiterin auf die verschiedenste Art und Weise zu verwöhnen begann. Ich muss dazu sagen, dass ich eigentlich keinen Geschlechtsverkehr haben wollte. Die Dame streichelte und massierte mich. Als sie mit Oralverkehr beginnen wollte, kam es zu einer kurzen Diskussion [...] Ich lehnte ab, die Dame begann aber trotzdem ohne Kondom den Oralverkehr."
• In der am 16. März 2005 aufgenommen Niederschrift gibt die Bwin ihrerseits wörtlich an: "Ich und L gingen mit den anderen beiden in das Zimmer mit Whirlpool. Der eine Gast, um den ich mich kümmerte, wollte dann, dass ich mit ihm Oralverkehr ohne Kondom vollziehe. Da ich dies ohne Kondom jedoch ablehnte, kam es zu keiner sexuellen Handlung."

Bei der Würdigung dieser Aussagen scheinen mehrere Widersprüche in den Angaben des Zeugen evident, der während der selben Einvernahme angibt, "interessiert" gewesen zu sein, andererseits "nicht wirklich Geschlechtsverkehr haben wollte". Weiters berichtet er einmal von einer aktiven Handlung ("ich vollzog ..."), einmal von seiner Passivität.

Weitere Unstimmigkeiten ergeben sich hinsichtlich der Frage der Bezahlung:

• In der Niederschrift vom 27. Februar 2005 ["2004"] ist zum einen nicht davon die Rede, dass der Zeuge das Lokal verließ, um Bargeld zu holen (dies wird wohl tatsächlich der Fall gewesen sein [vgl. auch die Aussage der Bwin]). Zum anderen behauptet der Zeuge dort, dass er "dann [= nach den angeblichen sexuellen Handlungen] für beide Damen und das ‚Extra' Whirlpool insgesamt 460 Euro" bezahlt hätte. Dem gegenüber sind auf den drei Belegen, die zusammen den Betrag von 460 Euro ausmachen, unterschiedliche Zeiten aufgedruckt (maximale Zeitdifferenz 26 Minuten).
• In der Niederschrift über die Zeugenvernehmung vom 6. Juni 2005 lauten die entsprechenden Passagen wörtlich: "Als ich mit dem Geld zurückkam, übergab ich den vereinbarten Betrag an die Chefin des Hauses. [...] Mein Freund R und ich begaben uns mit unseren Begleiterinnen in einen anderen Raum. In diesem Raum befand sich ein Bett und ein Whirlpool [...] Auf alle Fälle habe ich den vereinbarten Preis für R und mich gemeinsam entrichtet."

Auch bei Würdigung dieser Aussagen und Unterlagen zeigt sich, dass der Zeuge den zeitlichen Ablauf jeweils anders schildert und andererseits seine Aussage nur schwer mit den von ihm selbst vorgelegten Belegen in Übereinstimmung gebracht werden kann.

Darüber hinaus dürfte der Zeuge auf Grund der - auch nach eigenen Angaben ("... schon ziemlich stark angetrunken ..." [Niederschrift über die Zeugenvernehmung vom 6. Juni 2005]) - konsumierten Mengen (" ... einige Flaschen Sekt ..." [Niederschrift vom 27. Februar 2005 {"2004"}]) und der vorliegenden Zahlungsbelege in nicht unerheblichem Ausmaß alkoholisiert gewesen sein, sodass zumindest von einer Beeinträchtigung seiner Wahrnehmungsfähigkeit ausgegangen werden kann.

Zusätzlich scheint auf Grund der Gesamtumstände im vorliegenden Zusammenhang auch die in der Berufung geäußerte Vermutung nicht gänzlich von der Hand zu weisen zu sein, dass der Zeuge als Lockvogel gedient habe, was insgesamt seiner Glaubwürdigkeit nicht zuträglich wäre.

Weiters findet die Annahme der belangten Behörde, der Zeuge wäre auf die strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage anlässlich seiner Einvernahme aufmerksam gemacht keine Deckung im Akteninhalt: Weder in der Niederschrift vom 27. Februar 2005 ["2004"] noch in jener vom 6. Juni 2005 findet sich dazu ein Hinweis. Damit scheint aber auch dem daraus von der belangten Behörde gezogene Schluss hinsichtlich der (erhöhten) Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage der Boden entzogen.

Auch bestehen offensichtlichen Unklarheiten hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs bei den Ereignissen (Beginn und Ende des Lokalbesuchs im Vergleich mit den auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten offensichtlichen Zeitangaben, vorgeworfenen Tatzeit und Zeit der Anzeigeerstattung bei der Polizei). So bleibt etwa offen, wie bei einer Tatzeit von 2.00 Uhr, einer Anzeigezeit von 2.45 Uhr und einer Bezahlung im vorhinein, wie sie von der belangten Behörde vorgeworfen und angenommen werden, die auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten Zeiten, die sich zum Großteil zwischen 3.00 und 4.00 Uhr bewegen, zu erklären sind.

Insgesamt scheinen die Zeugenaussagen zum Teil unvollständig, widersprüchlich und somit nicht ausreichend glaubwürdig. Die belangte Behörde geht in der Begründung davon aus, dass der Zeuge gerade deshalb als glaubwürdig scheint, da er sich nicht mehr an alle Details erinnern konnte und dies auch gegenüber den einvernehmenden Organ zugegeben habe. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats ist diese Annahme auf Grund der wesentlichen Unvollständigkeiten und Widersprüchlichkeiten auf Sachverhaltsebene allerdings unzulässig.

Dem gegenüber scheinen die Aussagen der Bwin in sich weitgehend widerspruchsfrei. Sie hat im gesamten Verfahren behauptet, die Räumlichkeiten weder zur Anbahnung noch zur Ausübung der Prostitution genutzt zu haben. In gewisser Weise für die Bwin spricht letztlich auch ihre bisherige einschlägige Unbescholtenheit.

Im Ergebnis konnte und kann damit - entgegen der Annahme der belangten Behörde - jedenfalls nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden, dass die Bwin die fraglichen Räumlichkeiten zur Anbahnung oder Ausübung der Prostitution genutzt hat.

Eine auf Grund dieser wesentlichen Erhebungsmängel der Behörde erster Instanz wohl notwendige ergänzende Beweisaufnahme (öffentliche mündliche Verhandlung) konnte deswegen entfallen, weil der angefochtene Bescheid schon aus anderen - rechtlichen - Gründen aufzuheben ist.

3. In der Sache selbst hat der Oö Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Polizeistrafgesetz - Oö. PolStG, LGBl. Nr. 36/1979, in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 147/2002 (die während des Verfahrens erfolgte Änderung durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 61/2005 brachte jedenfalls keine für die Bwin günstigere Regelungen), kann die Gemeinde in bestimmten Fällen die Nutzung bestimmter Gebäude zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch Verordnung untersagen.

Mit Verordnung des Gemeinderats der Gemeinde St. Florian am Inn vom 11. Oktober 1993 wurde ein solches Verbot für das am Inn abgesprochen.

Nach § 2 Abs. 3 lit. e Oö. PolStG begeht ua. diejenige Person eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs. 1 lit. b leg.cit. mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro zu bestrafen, die einem Verbot gemäß Abs. 2 zuwiderhandelt.

3.2. Nach § 44a Z. 1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) erfahren hat, muss der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat derart konkretisieren, dass die Beschuldigte einerseits in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und sie andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Anm. zu § 44a VStG, S. 1520 ff).

Der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, hat die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich der Täterin und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

• die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und
• die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Dem § 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn aufgrund der Tatumschreibung es der Beschuldigten ermöglicht wird, im Verwaltungsstrafverfahren in der Lage zu sein, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Straferkenntnis schon insofern nicht gerecht, als die kumulativ vorgeworfenen Tathandlungen ("Anbahnung und Ausübung") nicht mit hinreichender Genauigkeit angeführt wurden. Auch scheint es faktisch unmöglich zu sein, dass eine Person zum selben Zeitpunkt (binnen einer Minute - "2.00 Uhr") die Prostitution anbahnt und ausübt.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats genügt es bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat insbesondere auch nicht, lediglich den Gesetzestext (die verba legalia) der angewendeten Gesetzesbestimmung wiederzugeben. Bei der genannten Verwaltungsübertretung, deren Tatbestand letztlich sowohl die Anbahnung als auch die Ausübung umfasst, muss die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat die jeweils näher beschreibenden Umstände enthalten. Schon der Spruch müsste erkennen lassen, worin einerseits die "Anbahnung" und andererseits die "Ausübung" bestanden hat. Der im Spruch genannte "Vollzug geschlechtlicher Handlungen" könnte allenfalls die "Ausübung" abdecken. Eine Tatumschreibung einschließlich Tatzeit und Tatort zur "Anbahnung" fehlt gänzlich. Der letzte Satz betreffen die Bezahlung kann jedenfalls nicht in diese Richtung gedeutet werden.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Zitat der verletzten Rechtsvorschrift insoweit unvollständig ist, als lediglich auf die "geltende Fassung" verwiesen wird und die Angabe einer Fundstelle fehlt. Nach der Judikatur des VwGH ist auch dadurch dem Gebot des § 44a Z. 2 VStG nicht entsprochen (vgl. z.B. VwSlg. 13.623 A/1992, VwGH vom 26. April 1995, 92/07/0173).

3.3. Weil der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis iSd. obigen Ausführungen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats so mangelhaft ist, dass er nicht berichtigt werden kann, war das Straferkenntnis schon allein aus diesem Grund aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Da inzwischen bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam eine Spruchkorrektur in diesem Umfang durch den Unabhängigen Verwaltungssenat schon von vornherein nicht in Betracht.

3.4. Im gesamten Strafverfahren wurde der Bwin darüber hinaus vorgeworfen, das die Räumlichkeiten zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostituion genützt zu haben. Tatsächlich kann allerdings nicht nachgewiesen werden, dass es zwischen der Bwin und dem Zeugen tatsächlich zu entsprechenden Handlungen gekommen ist.

3.5. Vor diesem Hintergrund war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen der Bwin inhaltlich eingegangen werden musste (Spruchpunkt I).

3.6. Gemäß § 64 Abs. 1 AVG (der auf Grund des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt) haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Die rechtzeitig eingebrachte Berufung hatte daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung.

Der (im Übrigen auch nicht näher begründete) Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war daher mangels Grundlage als unzulässig zurückzuweisen (Spruchpunkt II).

4. Bei diesem Ergebnis waren der Bwin gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt III).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner