VwSen-102076/17/Br

Linz, 24.10.1994

VwSen - 102076/17/Br Linz, am 24. Oktober 1994 DVR. 0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schön sowie den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M R, J, 4020 L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H A, B, L gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion L, Zl. St.-2.602/94-In, vom 6. Juni 1994, nach der am 24. Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird insofern F o l g e gegeben, als die Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Tage ermäßigt wird; im übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Die Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigen sich demzufolge auf 1.500 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion L, Zl. St.-2.602/94-In, vom 6. Juni 1994, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 18.000 S und im Nichteinbringungsfall achtzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 3. Februar 1994 um 15.18 Uhr in L, auf der L vom Haus Nr. weg bis zur J nächst dem Hause Nr., das Mofa mit dem Kennzeichen gelenkt und am 3.2.1994 um 15.29 Uhr in L, J 11 trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutl. Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, deutl. Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert habe.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde in der Sache im wesentlichen aus, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Polizeibeamten einwandfrei erwiesen sei.

Demnach stünde fest, daß der Beschuldigte kurz vor der im Spruche des Bescheides angeführten Tatzeit in das Wachzimmer Landhaus gekommen sei um dort eine Beschwerde vorzubringen. Dabei habe von den anwesenden Polizeibeamten einwandfrei festgestellt werden können, daß sich der Beschuldigte ganz augenscheinlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Da jedoch zu diesem Zeitpunkt nichts davon bekannt gewesen sei, daß der Beschuldigte auch ein Fahrzeug gelenkt hatte, habe keinerlei Veranlassung für einen Alkotest bestanden. Er sei jedoch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, daß er in seinem Zustand kein Fahrzeug lenken dürfe. Der Beschuldigte habe auch zugesichert, dies nicht zu tun. Anschließend sei der Beschuldigte bis zum Kreuzungsbereich L/ Re/T vom Meldungsleger, RevInsp. Christoph H, begleitet worden.

In diesem Kreuzungsbereich hätten sich die beiden getrennt, wobei der Polizeibeamte nach rechts ein Stück auf den T eingebogen sei, während der Beschuldigte das Mofa zunächst ein Stück die steil bergauf führende L geschoben habe. Dabei sei er vom Meldungsleger beobachtet worden. Als der Beschuldigte nun offensichtlich geglaubt habe, daß ihn der Polizeibeamte aus den Augen verloren hätte, habe er das Mofa gestartet und sei damit bergauf in Richtung seiner Wohnung davongefahren.

Kurze Zeit später habe der Beschuldigte in seiner Wohnung angetroffen, beanstandet und zum Alkotest aufgefordert werden können. Dieser Aufforderung sei er jedoch mit der Begründung, er hätte das Mofa nicht gelenkt, nicht nachgekommen.

Die Erstbehörde hat erwogen:

Die von dem Beschuldigten vorgebrachte Behauptung, er hätte das Mofa nicht gelenkt, erschien völlig unsinnig und aus der Luft gegriffen, da der Polizeibeamte ja ganz genau beim Wegfahren bzw. Bergauffahren den Berufungswerber beobachten habe können. Die Behörde vermochte keinen Grund an den glaubwürdigen, schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben der stets unter Diensteid stehenden Beamten zu zweifeln, finden, zumal ihr bekannt gewesen sei, daß der Beschuldigte in ähnlich gelagerten Fällen sich jedesmal auf das Bestreiten der ihm zur Last gelegten Übertretungen beschränkte. Dieser Umstand habe auch im gegenständlichen Falle den einschreitenden Polizeibeamten dazu bewogen, neben den normalen Feststellungen im Anzeigenformular zusätzlich auf einem Beiblatt eine ausführliche Meldung vorzulegen. Die Behörde habe daher als einwandfrei erwiesen angenommen, daß sich der Beschuldigte des Deliktes der Alkotestverweigerung schuldig gemacht gehabt hatte. Bei der Strafzumessung hat die Erstbehörde drei einschlägige Vormerkungen als straferschwerend gewertet, als mildernd hat sie keine Gründe zu würdigen vermocht.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber inhaltlich aus:

"Betrifft: Berufung GZ: St. 2.602/94-In.

Das Straferkenntnis vom 6.6.94 erhalten am 8.6.94 bekämpfe ich vollinhaltlich mit Berufung. Die Begründung des angefochtenen Bescheides entbehrt nicht nur einer gewissen Humoristik, sondern in jedem Falle der Logik. Wäre ich tatsächlich, übrigens mit dem Helm in der Hand, alkoholbeeinträchtigt im Wachzimmer erschienen, wäre ich doch sicherlich sofort zur Alkotestprobe aufgefordert worden. Ich habe kein Geheimnis daraus gemacht mit dem Mofa gekommen zu sein. Es gehört auch zu den Aufgaben der Polizei eine eventuelle Straftat zu verhindern. Die bloße Behauptung eines "Meldelegers"- er habe beobachtet, daß ich das Mofa Schließlich in Betrieb genommen hatte, ersetzt nicht die schlüssige Begründung des Bescheides, da es sich bei einem schlichten Polizeibeamten um einen Menschen wie alle anderen handelt, und nicht jemanden der mit Unfehlbarkeit ausgestattet ist, sohin jedem Beobachtungsfehler unterworfen. Das Argument, ich habe das Mofa geschoben weil mir der Treibstoff ausgegangen war, blieb unwiderlegt. Jedenfalls hätte seitens der Beamten in jedem Falle verhindert werden müssen, daß ich mich mit dem Mofa, wie auch immer auf den Weg mache, wenn nur der geringste Verdacht bestand, ich hätte Alkohol konsumiert. Jedenfalls war meine Privatwohnung und meine Privatsphäre nicht der geeignete Ort von mir die Alkomatenprobe zu verlangen, wenn man hierfür im Wachzimmer offensichtlich keine Veranlassung sah. Abgesehen davon, daß ich in meiner Privatwohnung nicht verpflichtet bin eine Alkomatenprobe durchzuführen, weil es am Erfordernis der Öffentlichkeit fehlt, verschweigt der angefochtene Bescheid die wesentliche Tatsache, daß ich dort zwischenzeitig Alkohol getrunken hatte, was die Zeugin Sabine Kreindl bestätigt hatte, worauf sie die Beamten ausdrücklich hingewiesen hat. Das nachträgliche, rechtswidrige Erscheinen der Polizeibeamten in meiner Wohnung war schließlich für mich nicht vorhersehbar und nebenbei bemerkt, haben mir die in meinen Augen keinesfalls besonders geschulten Straßenaufsichtsorgane in meiner Privatwohnung die Ermächtigung der Überprüfung einer Atemluft vorzunehmen, nicht vorgewiesen, ja sich nicht einmal darauf berufen. Die weitere Begründung, betreffend die außerordentliche Erschwerung für die Strafbemessung, begründet in meinen Augen den Tatbestand der Befangenheit im Sinne des § 7 AVG, den ich hiermit einwende. Es ist nämlich bisher in keinem einzigen Fall, der Vorwurf ein Kraftfahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben, endgültig und rechtskräftig erwiesen, da es schließlich einen Verfassungs- sowie einen Verwaltungsgerichtshof gibt, den ich zur Zeit angerufen habe. Was die Höhe des Strafausmaßes betrifft, verweise ich auf den Umstand, daß mein Notstandsbezug von ÖS 341.-/Tag beträgt, und der Vorgang der möglichen Verkündigung des üblichen Straferkenntnis, zwar für mich nicht erkennbar, jedoch auf dem Protokoll nicht auszuschließen, war die Tatsache, daß ein mündlicher Straferkenntnis (richtig: mündliches Straferkenntnis) nicht ergangen ist, wird zur Kenntnis genommen. Ich beantrage jedenfalls die Aufhebung des Erkenntnisses und des Verfahrens." 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Insp. T, RevInsp. H, BezInsp. W und Frau Sabine K als Zeugen, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, sowie durch die Einsichtnahme und Erörterung des erstbehördlichen Verfahrensaktes. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung sowohl die Tat- als auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG). Über seinen Antrag wurde dem Berufungswerber im Rahmen der Verfahrenshilfe ein Rechtsvertreter beigegeben.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 3. Februar 1994 in der Zeit von knapp vor 15.00 Uhr bis 15.18 Uhr das Mofa mit dem Kennzeichen L von der J 11 bis zum Wachzimmer L und ab dem zuletzt genannten Zeitpunkt von der L Nr.12 bis zur J 11 gelenkt, wobei nach dieser Fahrt beim Berufungswerber Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung festgesetellt wurden. Diese gestalteten sich insbesondere in deutlichem Geruch nach Alkohol, unsicherem Gang, erregtem Benehmen, geröteten Augenbindehäuten. Schon vor Antritt der Fahrt hat der Berufungswerber jedenfalls eine geringe Menge Alkohol konsumiert. Der Berufungswerber begab sich am 3.2.1994 ca. 15.00 Uhr, also vor dieser Fahrt, mit seinem Moped zum Wachzimmer L um dort über eine vorher ihn betreffenden Amtshandlung Beschwerde zu führen. Beim Betreten des Wachzimmers trug der Berufungswerber seinen Sturzhelm in der Hand. Bereits zu diesem Zeitpunkt war der Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung bereits gegeben. Es wurde daher anläßlich dieser Vorsprache im Wachzimmer das Verbot das Moped zu lenken ausgesprochen. Nach dem Verlassen des Wachzimmers schob der Berufungswerber vorerst sein Moped bis zur L. Dieses hat er in weiterer Folge in Betrieb genommen und es ab L Nr. 12 bergwärts bis zur J 11, seinem Wohnort, gelenkt. Seitens des RevInsp. H wurde diesbezüglich sofort eine Nachfahrt eingeleitet und eine Zulassungsanfrage betreffend den Zulassungsbesitzer dieses Mopeds vorgenommen. Nach wenigen Minuten wurde der Berufungswerber in seiner Wohnung, wo auch vom hiezu von der Behörde ermächtigten RevInsp. x (abermals) Alkoholisierungssymptome festgestellt worden sind, zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat aufgefordert wurde. Die Wohnungstür wurde vom Berufungswerber oder seiner auf Besuch verweilenden Zeugin K freiwillig geöffnet. Er war zu diesem Zeitpunkt weder verschwitzt noch außer Atem. Die Atemluftuntersuchung wurde vom Berufungswerber mit der Begründung verweigert, daß er ein Fahrzeug nicht gelenkt habe.

5.2. Diese Beweisergebnisse stützten sich auf die Angaben der einvernommenen Polizeibeamten, insbesondere auf die Wahrnehmungen des Zeugen RevInsp. H. Dieser legte überzeugend dar, daß er den Berufungswerber nach dem Verlassen des Wachzimmers beobachtet hatte, als dieser sein Mofa in Richtung L geschoben hat, bis er es schließlich im Bereich des Hauses L Nr. 12 startete und bergauf fuhr. Schließlich gibt der Berufungswerber wohl an, daß er um etwa 15.00 Uhr (des 3.2.1994) mit dem Moped in Richtung Wachzimmer L gefahren wäre, wobei ihm nach einer Fahrtstrecke von 50 Meter wegen Treibstoffmangels der Motor abgestorben wäre, sodaß er das Fahrzeug bergab rollen ließ. Diese Verantwortung ist aber nicht glaubwürdig, weil der Berufungswerber von einem angeblichen Treibstoffmangel weder anläßlich seiner Vorsprache im Wachzimmer, noch gegenüber Frau Kl nach seiner Rückkehr vom Wachzimmer und ebenfalls nicht im Rahmen des Telefonates mit BezInsp. W eine diesbezügliche Erwähnung gemacht hat. Es ist auch nicht gerade lebensnah, ein Moped ohne Treibstoff nicht 50 Meter zurückzuschieben, sondern sich mit dem nicht betriebsbereiten Fahrzeug an ein etwa 1 Kilometer entferntes Ziel zu begeben, um es schließlich sogar bergauf zurückschieben zu müssen. Ganz im Gegenteil gab der Berufungswerber gegenüber dem letztgenannten Zeugen an, daß er kein Auto, sondern "nur" ein Moped gelenkt hätte. Unbestritten läßt der Berufungswerber die Möglichkeit von bestehenden Alkoholisierungssymptomen, indem er einräumt, bereits vor der Fahrt zum Wachzimmer Landstraße Alkohol, wenn auch nur eine geringe Menge, konsumiert gehabt zu haben. Wenn der Berufungswerber in seiner Berufung einerseits ausführt, "wäre ich tatsächlich, übrigens mit dem Helm in der Hand, alkoholbeeinträchtigt im Wachzimmer erschienen, wäre ich doch sicherlich sofort zur Alkotestprobe aufgefordert worden", so ist dazu seine heutige Verantwortung in Widerspruch; sein Erscheinen mit dem Helm im Wachzimmer stellt er doch nicht in Abrede. Ebenso wird vom Berufungswerber auch nicht die an ihn gerichtete Aufforderung zur Leistung der Atemluftuntersuchung bestritten. Schließlich ergibt sich selbst aus den Angaben der Zeugin K ein Alkoholkonsum, sodaß dieser Konsum jedenfalls das Symptom des Geruches nach Alkohol verursacht haben konnte. Hätte der Berufungswerber schließlich sein Moped tatsächlich bergauf geschoben gehabt, wäre diese damit verbundene Anstrengung an ihm physisch wohl auch aufgefallen.

6. Rechtlich hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind nach der anzuwendenden Rechtslage Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen, sich der Untersuchung zu unterziehen, ergibt sich aus § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Schon der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und gerötete Bindehäute sind daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). 6.1.2. Der Einwand der unzulässigen Beweismittelverwertung infolge eines behaupteten rechtswidrigen Eindringens in die Wohnung und der dort ausgesprochenen Aufforderung zur Atemluftuntersuchung aussprechenden Beamten, geht ins Leere. Die in diesem Zusammenhang bestehende Ansicht des Berufungswerbers ist richtsirrig. Selbst im Falle des tatsächlich rechtswidrigen Eindringens in seine Wohnung - von welchem hier infolge des freiwilligen Öffnens durch ihn selbst, oder der bei ihm anwesenden Zeugin Kreindl, ohnedies nicht die Rede sein kann - würde den Berufungswerber nicht berechtigen, die von ihm verlangte Atemluftprobe zu verweigern (VwGH v. 18.9.1991, Zl. 90/03/0255, sowie VwGH 11.9.1987, Zl. 87/18/0049). Ebenso ins Leere geht der Einwand, daß dem Berufungswerber vom Meldungsleger nicht die Ermächtigung zur Durchführung des Alkotestes vorgewiesen worden ist und dieser sich auch nicht auf diese Ermächtigung berufen habe.

6.3. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.4. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche ohnedies noch im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (8.000 S bis 50.000 S) liegt, so wäre ihr an sich unter der Annahme auch von unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen und bei Vorliegen einer zutreffend als erschwerend zu wertenden einschlägigen Vormerkung, nicht entgegenzutreten gewesen. Das abermalige Straffälligwerden, welches in kurzem Zeitabstand nach einer zum Zeitpunkt dieser Tat rechtskräftigen und einschlägigen Vormerkung erfolgte, hätte das von der Erstbehörde festgelegte Strafausmaß grundsätzlich gerechtfertigt. Nach § 33 Z2 StGB ist es ein Straferschwerungsgrund, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist. Zu Unrecht ist die Erstbehörde jedoch von drei einschlägigen Vormerkungen ausgegangen. Diese bestanden wohl zum Zeitpunkt der Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses. Als straferschwerend durften sie aber nur dann gewertet werden, wenn diese zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat bereits rechtskräftig waren (vgl. VwGH 29.12.1986, 86/10/0132, 0146, VwGH 15.12.1987, 86/04/0122, sowie VwGH 26.6.1989, 88/12/0172 u.a). Die unter VwSen 101701 und 101703 vom Berufungswerber h. anhängig gemachten Verfahren waren zum Zeitpunkt seiner Tatbegehung noch nicht rechtskräftig entschieden. Es war daher bloß auf die Rechtskraft einer einschlägigen Vorstrafe abzustellen gewesen. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe war insbesondere aus spezialpräventiven Gesichtspunkten erforderlich und gerechtfertigt.

Bemerkt wird an dieser Stelle nun abermals, daß der Berufungswerber im Falle einer neuerlichen Begehung einer auf dieser schädlichen Neigung beruhenden Übertretung mit der Verhängung einer empfindlich höheren Geldstrafe zu rechnen hätte.

Der Berufungswerber wird auch wiederum auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h ö n