VwSen-300702/5/BMa/Be

Linz, 30.01.2006

VwSen-300702/5/BMa/Be Linz, am 30. Jänner 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des R M, geb. 13. April 1964, gegen den Strafbescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 13. Oktober 2005, Zl. Pol96-27-2005, wegen Übertretungen des Oö. Veranstaltungsgesetzes zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1. Folge gegeben, der angefochtene Bescheid in diesem Punkt behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Bezüglich Spruchpunkt 2. wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.
3. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

zu II.: §§ 64 ff VStG

1.1 Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig erkannt:

"1. sie haben es als verantwortlicher Stellvertreter der Bewilligungsinhaberin "R.P. Malle Vergnügungsbetriebe GmbH" unterlassen, für die Einhaltung der im Bewilligungsbescheid des Amtes der Oö. Landesregierung, Aktenzahl: Pol-51.211/31-2002-St/Hol, vom 20. Juni 2002 vorgeschriebenen Auflagen (Punkt 1) "Das Schaustellergeschäft darf nur dann in Betrieb genommen werden, wenn nach der kommissionellen Erstabnahme des Schaustellergeschäftes in den Folgejahren jährlich vor Tourneebeginn eine betriebs- und sicherheitstechnische Überprüfung durch einen befugten Zivilingenieur bzw. jedes 3. Jahr durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung erfolgt und die entsprechenden Überprüfungsergebnisse im gegenständlichen Berechtigungsbuch (VI.) eingetragen wurden" Sorge zu tragen habe, indem bei der Kontrolle am 15. 04. 2005 in Neumarkt/H. bei der Veranstaltung "Treffpunkt 4720 - Die Neumarkter Gewerbeschau" festgestellt wurde, dass die angeführte Überprüfung vor Tourneebeginn 2005 (letzte Überprüfung 2002), durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung nicht durchgeführt wurde.

2. Sie haben es als verantwortlicher Stellvertreter der Bewilligungsinhaberin "R.P. Malle Vergnügungsbetrieb GmbH" unterlassen, für die Einhaltung der im Bewilligungsbescheid des Amtes der Oö. Landesregierung, Aktenzahl: Pol-51.211/31-2002-St/Hol vom 20. Juni 2002, vorgeschriebenen Auflage (Punkt 2.) "Die Schaustellerbewilligung darf nur dann in einem bestimmten Veranstaltungsort ausgeübt und der Betrieb aufgenommen werden, wenn die beabsichtigte Betriebsaufnahme in einem bestimmten Veranstaltungsort rechtzeitig (mindestens 14 Tage) vorher beim zuständen Gemeindeamt unter Vorweis des Berechtigungsbuches angezeigt wurde" Sorge zu tragen, indem Sie bei der Veranstaltung "TREFFPUNKT 4720 - Die Neumarkter Gewerbeschau" in Neumarkt/H. vom 15. 04 2005 bis 17. 04 2005, Ihr aufgestelltes Schausteller-geschäft "Karussell Break Dance" nicht bei der zuständigen Gemeinde (Marktgemeindeamt Neumarkt/H.) angezeigten."

Er habe dadurch jeweils § 16 Abs.1 Z.7 des Oö. Veranstaltungsgesetzes 1992, LGBl. Nr. 75/1992, zuletzt geändert durch das LGBl.Nr. 84/2001, iVm dem Veranstaltungsbewilligungsbescheid (Auflagenpunkt 1. zu Spruchpunkt 1. und Auflagepunkt 2. zu Spruchpunkt 2.) des Amtes der Oö. Landesregierung vom 20. Juni 2002, Pol-51.211/31-2002-St/Hol, und § 9 VStG verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über ihn eine Strafe von jeweils 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 9 Stunden) jeweils gemäß § 16 Abs.1 Z.7 iVm. Abs.2 Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 und § 9 VStG verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens habe er insgesamt 20 Euro, das sind 10% der Strafe, zu zahlen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 17. Oktober 2005 durch Hinterlegung zugestellt worden ist, richtet sich die am 31. Oktober 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene, als Einspruch bezeichnete Berufung vom

30. Oktober 2005. Darin wird konkludent die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses beantragt.

1.3. Im angefochtenen Straferkenntnis wird im Wesentlichen ausgeführt, der Berufungswerber habe es unterlassen, nachdem sein Schaustellergeschäft 2002 durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung letztmalig überprüft worden sei, im heurigen Jahr vor Tourneebeginn die betriebs- und sicherheitstechnische Überprüfung durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung durchführen zu lassen, obwohl er diese im Jahr 2005 durchführen hätte lassen müssen.

Weiters habe er zwar angegeben, der Veranstalter "Saturn GmbH" habe die Meldepflicht bei der Gemeinde/H. übernommen, eine Anfrage bei der Marktgemeinde habe aber ergeben, dass die Veranstaltung nicht mindestens 14 Tage vorher und auch nicht unter Vorweisen des Berechtigungsbuches angezeigt worden sei.

Der objektive Tatbestand sei erwiesen und dem Bw sei die Widerlegung mangelnden Verschuldens nicht gelungen. Das Verschulden sei im vorliegenden Fall als fahrlässig einzustufen. Bei der Strafbemessung gehe die Behörde von einem geschätzten monatlichen Einkommen von ca. 1.200 Euro und keinen Sorgepflichten aus.

1.4. In seiner Berufung bringt der Berufungswerber im Wesentlichen vor, das Karussell "Break Dance" sei ordnungsgemäß vor Saisonbeginn von einem Zivilingenieur überprüft und in Ordnung befunden worden. Das sei auch bei der Kontrolle am 15. April 2005 durch die Bezirkshauptmannschaft nachgewiesen worden. Die Überprüfung durch einen Amtssachverständigen schreibe das Land Oberösterreich alle drei Jahre vor. Die Genehmigung sei am 20. Juni 2002 erteilt worden, somit wäre die nächste Überprüfung durch einen Amtssachverständigen erst am 20. Juli 2005 fällig gewesen. Diese Überprüfung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, Mängel seien keine hervorgekommen. Der Bw sei sich somit keiner Schuld bewusst.

Die Veranstaltung sei von der Saturn GmbH rechtzeitig angemeldet worden, auch der Bw habe sich vor Betriebsbeginn mit der Gemeinde in Verbindung gesetzt und Abgaben bezahlt. Dies sei die übliche Praxis, da es nicht immer möglich sei, mit dem Berechtigungsbuch 14 Tage vor Betriebsbeginn beim nächsten Veranstaltungsort zu erscheinen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. Pol96-27-2005 der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen und ergänzenden Erhebungen (Stellungnahmen des Bw vom 5. Dezember 2005) festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Nach § 44a Z.1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) erfahren hat, muss der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat derart konkretisieren, dass der Beschuldigte einerseits in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und er andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Anmerkung zu § 44a VStG, Seite 1520 ff).

Der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, hat die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Wie der VwGH in ständiger Rechtssprechung zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (zB. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Dem § 44a Z.1 VStG ist dann entsprochen, wenn aufgrund der Tatumschreibung es dem Beschuldigten ermöglicht wird, im Verwaltungsstrafverfahren in der Lage zu sein, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

3.2. Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Straferkenntnis in seinem Spruchpunkt 1. schon insofern nicht gerecht, als es in der Tatumschreibung "vor Tourneebeginn 2005" im Spruch keinen konkreten Zeitpunkt oder keine Zeitdauer angibt.

Im konkreten Fall handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt - Ommissivdelikt - bei dem der Eintritt eines Erfolges nicht verlangt wird. Unterlassungsdelikte haben oft die Wirkung eines Dauerdeliktes, bei dem nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert ist. Hört das strafbare Verhalten erst dann auf, wenn der Verpflichtete seiner Pflicht zum Handeln nachkommt, ist auch eine mehrmalige Bestrafung zulässig (VwGH 26.5.1992, 88/05/0263).

Bei einem Dauerdelikt, wie es die Unterlassung der gebotenen Meldung darstellt, sind Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch anzuführen.

Im konkreten Fall wurde zwar festgestellt, dass bei der Kontrolle am 15. April 2005 die Überprüfung durch einen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung noch nicht erfolgt war, es wurde aber kein konkreter Zeitpunkt genannt, zu dem spätestens die Überprüfung hätte erfolgt sein müssen. Die bloße Anführung, dass dies vor Tourneebeginn 2005 zu erfolgen gehabt hätte, ohne Festsetzung eines kalendermäßig bestimmten Zeitpunkts, entspricht nicht den Erfordernissen des § 44a Z.1 VStG. Eine Aufforderung zur Rechtfertigung ist dem Akt nicht zu entnehmen, auch die Strafverfügung enthält keinen präzisen Zeitpunkt.

3.3. Aufgrund der zwischenzeitig eingetretenen Verfolgungsverjährung konnte dieser Mangel auch nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat saniert werden.

Vor diesem Hintergrund war der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs.1 Z.1 VStG einzustellen, ohne dass auf das weitere Vorbringen des Bw inhaltlich einzugehen war.

3.4. Vom Bw wird nicht bestritten, dass die Anzeige der beabsichtigten Betriebsaufnahme beim zuständigen Gemeindeamt unter Vorweisen des Berechtigungsbuches nicht erfolgt sei. Dazu gibt er an, es sei nicht immer möglich, mit dem Berechtigungsbuch 14 Tage vor einer Veranstaltung zu erscheinen, dies sei in der Praxis weder üblich noch machbar.

3.5. Gemäß § 16 Abs.1 Z.7 Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder Bescheiden zuwider handelt oder sich der im § 15 Abs.3 vorgesehenen Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt widersetzt.

Gemäß Abs.2 leg.cit sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 mit Geldstrafe bis 7.200 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.

Gemäß dem Bewilligungsbescheid der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung vom 20. Juni 2002, Zl. Pol-51.211/31-2002-St/Hol, darf die Schaustellerbewilligung nur dann in einem bestimmten Veranstaltungsort ausgeübt und der Betrieb aufgenommen werden, wenn die beabsichtigte Betriebsaufnahme in einem bestimmten Veranstaltungsort rechtzeitig (mindestens 14 Tage vorher) beim zuständigen Gemeindeamt, in den Statutarstädten Linz, Wels und Steyr beim Bezirksverwaltungsamt (Veranstaltungsamt) unter Vorweisen des Berechtigungsbuches angezeigt wurde.

3.6. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens ⁵, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

3.7. Bedenkt man, dass der Bw die Lustbarkeitsabgabe ordnungsgemäß entrichtet hat und damit aus seiner Sicht keinen weiteren Handlungsbedarf hatte, so ist die Nichtmeldung als fahrlässige Unterlassung des gebotenen Verhaltens einzustufen. Dies umsomehr, da es nach seinen Angaben in der Praxis weder üblich noch "machbar" ist, dass er die Veranstaltung mit dem Berechtigungsbuch 14 Tage vor Veranstaltungsbeginn beim jeweiligen Gemeindeamt unter Vorlage des Berechtigungsbuches anmeldet. Auch wenn der Bw vermeinte, von der Saturn GmbH sei die Veranstaltung rechtzeitig angemeldet worden und auch er habe sich vor Betriebsbeginn mit der Gemeinde in Verbindung gesetzt und gleich seine Abgaben bezahlt, so ist seinem Vorbringen dennoch zu entnehmen, dass er den Punkt III.2. des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 20. Juni 2002, Pol-51.211/31-2002 St/Hol, wonach die Anzeige unter Vorweisen des Berechtigungsbuches rechtzeitig zu erstatten ist, nicht erfüllt hat. Das Verschulden des Bw ist als gering einzustufen, da ihm die Erfüllung dieser Auflage offenbar nicht vordringlich erschienen ist bzw. er diese nicht erfüllt hat, weil es generell nicht übliche Praxis ist, vor Betriebsbeginn das Berechtigungsbuch beim zuständigen Gemeindeamt vorzulegen.

Konkrete nachteilige Folgen durch die nicht rechtzeitige Meldung der Veranstaltung sind aus der Aktenlage nicht ersichtlich, die Folgen der Übertretung sind im konkreten Fall unbedeutend.

Damit ist aber die Erteilung einer Ermahnung ausreichend, um den Bw auf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens hinzuweisen und ihn hinkünftig von gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

3.2. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann