VwSen-300717/8/Ste/Da

Linz, 03.04.2006

VwSen-300717/8/Ste/Da Linz, am 3. April 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Alfred Grof, in Anwesenheit des Berichters Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner und der Beisitzerin Mag. Gerda Bergmayr-Mann, über die Berufung des L L, P, G, vertreten durch Dr. K S, Rechtsanwalt, S, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 11. November 2005, Zl. Pol96-36-2005, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes 1999 - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. März 2006 - zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 42 Stunden herabgesetzt und die Umschreibung der Handlungen in den Punkten 1. bis 3. des Spruchs des angefochtenen Bescheids durch folgende Wortfolge ersetzt wird:

 

"Sie haben einige Minuten nach Beginn der Überprüfung das Organ mit den Worten ‚Sie brauchen da gar nicht mehr weitermachen, den Automaten tue ich gleich weg, dann ist die Sache erledigt!' mit Ihrem Körper vom Automaten weggedrängt, mehrmals versucht, den Automaten von seinem Standort wegzubringen, den Automaten letztlich vom Stromnetz getrennt und ihn weggetragen und so die weitere Bespielung unmöglich gemacht."

 

Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

3. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz wird auf 250 Euro herabgesetzt.

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 65 VStG;

zu III: § 64 Abs. 2 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen, Zl. Pol96-36-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 10 Abs. 1 Z. 8 zbd Abs. 2 iVm. § 7 Abs. 1 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden, verhängt, weil er durch (drei) im Detail umschriebene Handlungen "während der am 1. März 2005 [...] durchgeführten Spielapparatekontrolle die Überprüfung [...] behindert" habe.

Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen sei; dabei stützt sich die Behörde in erster Linie auf den Aktenvermerk des Behördenorgans. Damit werde ein sehr anschauliches Bild über ein nicht zu rechtfertigendes Gesamtverhalten vermittelt, das von Beginn der Kontrolle an darauf ausgerichtet war, das Organ bei seiner Kontrolltätigkeit in voller Absicht zu behindern.

Die Behörde erster Instanz schließt ihre Begründung mit Ausführungen zur Strafbemessung, wobei sie von einem vorsätzlichen Verhalten des Bw ausgeht. Unter Berücksichtigung des Unrechtsgehalts der Tat, mehrerer rechtskräftiger Bestrafungen wegen diverser Verkehrsdelikte, des Verschuldens und der (mangels Angaben des Bw im bis dahin abgeführten Verfahren geschätzten) Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw war für die Behörde erster Instanz die verhängte Strafe in Höhe von 3.000 Euro (bei einem gesetzlichen Strafrahmen von 2.000 bis 20.000 Euro) angemessen, auch um den Bw in Hinkunft von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 23. November 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 7. Dezember 2005 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Darin rügt der Bw im Wesentlichen eine unrichtige Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung der Behörde erster Instanz sowie die Mangelhaftigkeit in inhaltlicher Hinsicht. Der Bw habe das Amtsorgan weder "vehement weggedrängt", noch den Automaten mutwillig zerstört, noch wäre ein begründeter Verdacht vorgelegen, dass gegen Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 verstoßen worden sei.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eine Kammer berufen, die aus drei Mitgliedern besteht (§ 51c VStG).

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 27. März 2006.

2.2. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Am 1. März 2005 führte ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im Lokal des Bw eine Spielapparatekontrolle durch. Das Organ informierte zunächst den Bw und wies sich ihm gegenüber aus.

Kurz nach dem Beginn der Bespielung des Geräts durch das überprüfende Organ drängte sich der nunmehrige Bw zwischen dessen Sitzplatz und der dahinter liegenden Wand so durch, dass das Organ den Platz verlassen und zur Seite ausweichen musste und der Bw versuchte den Apparat von seinem Standort wegzutragen. Dies geschah mit den Worten: "Sie brauchen da gar nicht mehr weitermachen, den Automaten tue ich gleich weg, dann ist die Sache erledigt!" Nach einem kurzen Hin und Her gelang es dem Bw den Apparat vom Stromnetz zu trennen und ihn in einen Nebenraum zu tragen.

2.3. Der Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Urkunden sowie den gegenseitigen Behauptungen, insbesondere auch jenen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Abgesehen von den wiedergegebenen konnten keine weiteren Sachverhaltsdetails mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit bewiesen werden. Insbesondere betrifft dies den von der Behörde erster Instanz dem Bw vorgeworfenen Umstand, er hätte das Stromkabel mit einem Messer durchtrennt und den Apparat beim Wegtragen absichtlich fallen gelassen. In diesen Punkten stehen sich die Aussagen des Bw und des einschreitenden Organs gegenüber, wobei insbesondere auch letztere jedoch nicht in allen Punkten widerspruchsfrei scheint. Insbesondere räumte das Organ in der mündlichen Verhandlung ein, selbst nicht gesehen zu haben, wie die Beschädigung des Apparats zustande gekommen ist. Auch konnten (von beiden Seiten) keine weiteren Zeugen genannt werden.

Diese Widersprüche und Unklarheiten im Ermittlungsverfahren konnten auch vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit vertretbarem Aufwand (vgl. § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG iVm. § 24 VStG und § 21 Abs. 1a VStG) nicht saniert werden.

Vom Bw eingeräumt wird die mehrmals zitierte Aussage, wonach die Überprüfung beendet werden könne, weil er den Apparat ohnehin wegräumen werde, sowie die Tatsache, dass er den Apparat während der Überprüfung vom Stromnetz getrennt und ihn in einen Nebenraum gebracht habe. Insoweit ergeben sich keine Widersprüche und ist in diesen Punkten der Sachverhalt unbestritten und klar.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 8 des Oö. Spielapparategesetzes 1999, LGBl. Nr. 53/1999, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ua. die Überprüfung gemäß § 7 behindert. Eine solche Verwaltungsübertretung ist gemäß Abs. 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Nach § 7 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind ua. die Organe der Behörde befugt, Räumlichkeiten, in denen Spielapparate aufgestellt sind oder ein begründeter Verdacht dafür besteht, jederzeit zu betreten und die Spielapparate dahingehend zu überprüfen, ob bei ihrer Aufstellung oder ihrem Betrieb die Bestimmungen dieses Landesgesetzes und des Bewilligungsbescheides eingehalten werden. Diese Befugnis schließt die Überprüfung der Spielapparate und der verwendeten Spielprogramme sowie einzelner Spielapparate- und Spielprogrammteile außerhalb des Aufstellortes mit ein. Zum Zweck der Überprüfung hat der Betreiber dem überprüfenden Organ oder dem Sachverständigen die Durchführung von Spielen ohne Entgelt zu ermöglichen, die Spielapparate zu öffnen und Spielprogramme auszuhändigen.

3.2. Die Handlung erfüllt nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung. Dies wurde auch von keiner Partei behauptet.

3.3. Im Lokal des Bw waren im Überprüfungszeitpunkt zweifellos Spielapparate aufgestellt. Das Organ der Behörde war daher grundsätzlich zur Überprüfung berechtigt.

Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob der Bw diese Überprüfung iSd. § 7 Abs. 1 Z. 8 Oö. Spielapparategesetz 1999 "behindert" hat. Dazu hat bereits die Behörde erster Instanz in ihrer Begründung ausgeführt, dass von einer Behinderung nicht schon dann ausgegangen werden kann, wenn eine Amtshandlung nicht in jeder Hinsicht optimal verläuft. Von einer Behinderung iSd. Gesetzes kann jedoch dann ausgegangen werden, wenn von der "behindernden" Person ein Verhalten (Tun oder Unterlassen) an den Tag gelegt wird, das darauf abzielt, eine Überprüfung zu erschweren oder letztlich zu verhindern. Eine Behinderung wird daher dann vorliegen, wenn das Organ daran gehindert wird, eine Überprüfung in der Art und Weise vorzunehmen, wie dies im Ermittlungsverfahren für die Durchführung eines Verwaltungs(straf)verfahrens notwendig ist.

Entsprechend den Feststellungen und der Beweiswürdigung ist als erwiesen anzunehmen, dass der Bw jedenfalls den Apparat während der Überprüfung durch Unterbrechung der Stromzufuhr und Verbringung in einen Nebenraum außer Betrieb setzte und vom überprüfenden Organ der Behörde wegschaffte, wodurch die konkrete Überprüfung im Ergebnis vollständig verhindert wurde.

Er hat somit die Überprüfung behindert.

Da auch die übrigen Tatbestandselemente der genannten Bestimmung zweifelsfrei vorliegen, hat der Bw somit tatbestandsmäßig gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Wie bereits oben dargelegt, konnte der Bw mit seiner Aussage die in der mündlichen Verhandlung getätigten glaubwürdigen Aussagen des Organs der Behörde nicht erschüttern und somit mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Im Gegenteil räumte er die Trennung vom Stromnetz und das Wegschaffen in einen Nebenraum selbst ein.

Auch auf Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist damit gegeben.

3.5. Die Behörde erster Instanz ging bei der Strafbemessung zweifellos davon aus, dass der Bw das Netzkabel (mit einem Messer) durchschnitt und den Apparat (absichtlich) durch Fallenlassen beschädigte. Diese Tatsachen konnten letztlich nicht bewiesen werden und können daher der Berufungsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden (vgl. oben 2.3). Daraus ergibt jedoch bereits zwingend die Notwendigkeit der Reduzierung des Strafmaßes. Dies war auch vor dem Hintergrund notwendig, dass die Behörde erster Instanz bei der Strafbemessung auch hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen Vormerkungen offenbar von nicht ganz richtigen Voraussetzungen ausging.

Auf der Basis der in der anzuwendenden Strafbestimmung enthaltenen Mindeststrafe von 2.000 Euro und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falls scheint die nunmehr getroffene Festlegung der Geldstrafe auf 2.500 Euro angemessen und geeignet, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen wirksam abzuschrecken.

3.6. Auf Grund der ohnehin im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat die in der Berufung beantragte Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben, da ein solcher nicht aufzuerlegen ist, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wird. Setzt die Berufungsbehörde wie im vorliegenden Fall die von der Behörde erster Instanz festgelegte Geldstrafe herab, so ist nach der genannten Bestimmung die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig.

Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in erster Instanz war - auf Grund der Herabsetzung der Höhe der Geldstrafe - entsprechend § 62 Abs. 2 VStG zu reduzieren.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Grof